积极一般预防与故意内涵的客观化趋势分析

陈文昊

（清华大学 法学院，北京 100084）

积极一般预防理论不仅在刑罚的正当化根据理论中占有重要的地位，而且被用来解释责任本质的问题。罗克辛教授与雅各布斯教授倡导的功能责任论的最大特点在于，将预防融入责任阶层当中加以考察。分别来说，罗克辛教授认为，刑罚的轻重不仅取决于罪责的大小，而且取决于预防必要性的大小。在这种构造中，责任（Verantwortlichkeit）与罪责（Schuld）的概念得以区分，传统理论的第三阶层当中被融入了预防性处罚必要性的因素。而雅各布斯教授则是将责任完全视为一般预防性的归咎，也就是将责任与预防对等起来，认为行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定［1］。

由此产生的问题是，当积极一般预防理论渗透入罪责阶层，并且对刑罚根据发挥重要影响时，作为传统责任阶层讨论核心的罪过，在结构上发生了怎样的变化？尤其是在强调刑罚积极一般预防功能的背景之下，故意的传统构造遭受到了本质性的质疑，这一点在司法实践中的体现尤为明显。

一、心理学意义上故意构造的局限

在最早的心理责任论框架下，故意是主观要素，它由认识因素和意志因素两个部分组成，是一个事实意义上的概念。古典三阶层体系诞生于实证主义哲学，在古典体系中，为了防止法官滥用司法权，几乎排斥一切规范要素和价值评价。因此，最早的故意概念，是以事实要素的面相出现在责任阶层当中从而发挥作用的。但问题在于，主观因素虽然属于事实因素，却难以在事实上查明。这是因为，行为人的主观心态深藏于内心，难以事后确定。并且，人的情绪变化无穷，难以捕捉。这就导致了，这种从心理学上以物本逻辑为基础对故意加以界定的做法，在司法实践中显得苍白无力，难以解决问题［2］。可以通过几个案件具体加以说明：

例一，2014年2月14日23时许，庞某某以“大仙”上身为由，殴打其丈夫（被害人）张某甲，后又指使其子（被告人）张某某用绳子捆绑张某甲、并用火钩子击打其头部。张某甲在挣扎过程中，庞某某、张某某又各持菜刀砍、劈张某甲的头部、面部，当场将张某甲砍死。之后，二被告人又用菜刀将张某甲的头颅砍下，用斧子、角磨机等工具将张某甲的双脚锯掉。经法医鉴定：张某甲应系重度颅脑损伤、大失血死亡①参见内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼刑一初字第00015号判决。。

例二，2015年2月6日傍晚，被告人杨某某在本市闵行区梅陇镇行南村盛家塘5号出租房暂住处内，因嫌其亲生女儿杨某（19个月）哭闹不止，遂用枕头按压被害人杨某的头面部，见被害人仍在哭闹挣扎，又在枕头上加两条被褥，并长时间持续按压直至被害人不再动弹。次日凌晨，被告人杨某某发觉杨某浑身冰冷，遂将其送往医院救治，但杨某送医时已死亡。嗣后，被告人杨某某在医院等候公安机关处理，其到案后主动供述了上述主要事实②参见上海市闵行区人民法院（2015）闵刑初字第2349号判决。。

例三，2013年12月11日16时许，被告人杨某欲驾驶与他人合伙购买的红色红岩金刚自卸车从被害人杨宝某经营的代县平城停车场离开，在前期停车费尚未谈妥的情况下，被告人不顾杨宝某在车前阻拦，强行驾车驶离，杨宝某躲避不及趴在其所驾车辆的前保险杠上，被车拖拽2.3公里，致身体多处受伤，经抢救无效死亡。经公安司法鉴定中心鉴定：杨宝某系重度颅脑损伤合并失血性休克而死亡③参见山西省忻州市中级人民法院（2014）忻中刑初字第56号判决。。

以上三个案件的共同难题在于行为人主观故意的认定。如果将故意当作事实要素进行把握的话，那么在故意犯罪的认定上存在很大的疑问。在例二中，辩护人认为，“没有证据证明被告人对可能发生的结果已经预见，却轻信能够避免的过于自信的过失心态，更符合应当预见而没有预见的疏忽大意的过失心态”；在例三中，辩护人认为，被告人与被害人互不认识，没有任何积怨，无杀人的动机和目的。被告人与被害人没有对话，不会产生激烈冲突，证人蒋某某的陈述也可以证实。其从停车到驶离的时间很短，仅因几百元存车费不可能立刻产生杀人的故意。从客观推定主观心态，被告人开车到李某某家停留近2小时，未表现异常，之后的行为也未见异常，在得知涉嫌过失杀人便主动投案自首，而未逃离外地。故被告人不具有杀人的故意。

按照传统理论中的故意构造，如果严格按照行为人标准，公诉机关需要证明行为人心理上的认识因素和意志因素。但是一方面，这种事实因素难以证明，另一方面，如果过分倚重事实上的故意证明，其导致的结论可能是处罚结论的不合理。例如在例一中，如果行为人确实因为迷信，相信自己的行为不会造成被害人的死亡结果，是不是因此就要认定为过失致人死亡呢？但是，这样的结论无法为一般人所接受。在例二中，如果从心理学意义上去认定故意，行为人的认识因素与意志因素都难以得到证明。本案中，与认定为故意相比，认定为过失犯罪是对行为人的宽恕。但是，一个理性的社会只能宽恕那些具有理性根据的犯罪行为，对于完全不具有理性根据的犯罪行为并不应当表示宽恕［3］。本案中，如果仅仅基于行为人的无知认定为过失犯的结论，难以为一般人所接受。例三中，要证明行为人具有心理上的认识（明知）和意志（希望或放任）因素也并不容易。可以说，面对此类案件，传统心理学意义上的故意概念存在疑问。

二、责任本质的探讨：传统理论的疑问

从心理学意义、事实层面去理解故意，会导致一系列问题。因此，出于司法实践中处理问题的必要，对于故意的解读已经逐渐由行为人标准向一般人标准过渡。这在学理上首先体现为对责任本质理解的变化。

（一）心理责任论及其疑问

责任的本质问题是犯罪论当中探讨的重要问题，它一方面影响了犯罪论的整体构造，另一方面也影响着防止犯罪的具体对策。对责任本质的理解直接影响了故意的构造。

最早心理责任论将故意和过失视为责任阶层的全部内容，古典犯罪论体系就采用了这样一套体系。在古典体系中，由于严格排斥条文的可解释空间，法官只能严格按照条文适用法律，因此故意与过失是事实要素，而责任阶层当中也只有事实要素。只是，与不法要素不同的是，故意与过失征表的是行为人的内心，属于内在的主观要素范畴。但是，由于可以通过证据加以表明，因此仍然没有脱离事实要素的框架。

心理责任论的疑问在于，没有提出解决责任问题的实质化标准，也就是说没有回答以下的两个问题：第一，为什么要从主观内容中将故意和过失作为责任要素？第二，为什么有故意或者过失就伴随着责任的产生［4］？究其根源，从心理学意义上理解责任，缺少规范评价，这是心理责任论作为古典犯罪体系产物而不可避免的疑问。迈耶和麦兹格尔之后，新古典犯罪体系开始承认规范要素的存在，因此在一定程度上扩大了法官的裁量权。至此，从事实意义上理解责任本质的心理责任论已经与新古典体系格格不入。

而真正使得心理责任论面临根本性的“导火索”是德国1897年的“癖马案”，该案揭示了心理责任论的核心缺陷：将行为人意志与事实之间的心理联系视为责任的全部内容，缺乏规范意义上的评价标准。古典体系中，责任阶层只用故意和过失加以填充，造成了“癖马案”的处理结论无法自洽，学者开始将其他的规范评价要素填充进责任阶层。在这种情况下，心理责任论开始转向规范责任论。

（二）规范责任论及其疑问

规范责任论的核心在于，法律规范通过禁令加以表达，只有行为人遵从禁令，并且能够实施犯罪行为以外的行为时，这种禁令才是适当的，这时行为人才受到谴责。规范责任论首先承认相对的自由意志，正如有学者指出的，责任与自由意志不可分离，没有自由意志就没有选择，没有选择就没有责任［5］。在承认相对自由意志的前提下，规范责任论强调“他行为可能性”，也即如果行为人可以避免做出违法行为但还是实施了该行为，他就具备责任。我国的现行通说对于责任本质的界定，也是采用了规范责任论。

以“他行为可能性”为核心的规范责任论具有以下特点：

第一，采用严格的主观标准，也就是行为人标准。由于规范责任论以自由选择为中心，并且“他行为可能性”一定是以行为人为评价对象而言的，因此这种标准必然是个别的、主观的。以行为人作为评价的对象，伴随的问题是控方责任的提高，具体来说，控方不仅需要证明行为人当时具有故意所需的认识因素与意志因素，还需要证明行为人在当时有选择其他行为的可能性。

第二，在以“他行为可能性”为核心构建的责任体系中，责任与行为人对结果的认知相绑定，如果行为人没有认识到结果的发生，就不能从道义的层面对其进行批评［6］。在“自由意志—结果认识—他行为可能性”的链条中，行为人对结果的认识是最为重要的一环。在这种情况下，行为人事实上的故意还是最为核心和基础的要素，期待可能性、违法认识可能性只是作为判断责任的辅助要素（消极责任要素）。因此，可以说，在规范责任论的责任阶层中，故意和过失仍然是事实意义上的，这一点和心理责任论并不存在区别。

规范责任论在心理责任论的基础之上，融入了期待可能性理论、违法认识可能性理论等规范评价的要素，但是以“他行为可能性”作为核心的规范责任论也存在疑问。其中较为突出的一点是，规范责任论难以解释习惯犯和强烈诱惑情况下的责任判断。对此，冯军教授指出，放弃习惯是十分困难的事情，但是，法律并不会因为行为人的习惯而降低他的责任，相反，在某些情况下，会因为行为人多次犯罪的经历而加重其责任。另外，在具有强烈外因的场合（例如被害人穿着暴露，引发了行为人的性欲），在这种情况下，法律也不会降低对行为人的责任［7］。这种情况运用“他行为可能性”难以得到妥善的解释。另外，如上文所述，从事实意义上理解故意，会导致证明标准的提高，甚至由于主观因素深藏于行为人的内心，被司法机关证明存在故意的难度很高，甚至可能导致刑讯逼供的现象屡禁不止。

总体而言，规范责任论之所以会存在这些问题，本质上是其将故意理解为事实要素，以行为人标准来度量行为人的可谴责性大小。“他行为可能性”理论之所以会推导出强烈外因的场合减轻责任的结论，正是因为没有从一般法秩序层面规范地对责任加以理解。正是考虑到这一点，责任阶层在德国开始了向功能主义的责任论的转向。

三、积极一般预防与一般人标准的适用

如上文所述，罗克辛教授和雅各布斯教授在责任阶层当中均加入了预防因素的考量。其中，罗克辛教授将预防必要性作为与传统罪责概念相并列的要素，而雅各布斯教授则是将预防必要性与责任阶层相等同。相比而言，雅各布斯教授的观点走得更远，他将考察的核心放在了行为人是否对法规范表达了忠诚，以及社会是否有解决冲突的其他可能性。这被称为功能责任论。

从功能性的视角理解责任，就会得出这样的结论：处罚犯罪是为了维护一般公民对规范的信赖，进而承认规范的一般教化作用，而刑罚的目的在于一般预防，保障规范得到遵守。正如有学者指出的，功能责任论的核心不在于惩罚，而在于预防；责任与预防之间具有相同的本质，它们在判断上均取决于行为人对法规范的忠诚，并且在本质上是为了维护规范的有效性［8］。

在责任阶层当中融入积极一般预防理论，直接导致责任的客观化，判断方法上也有从行为人标准转向一般人标准的趋势。与“消极一般预防”的威吓不同，积极一般预防理论的重心在于培养公民的规范意识，强调公民对规范有效性的内在认同与遵守，强化道德规诫、法治意识培养。如果说消极一般预防针对的是“未来潜在的犯罪人的生产源的群体”，那么积极一般预防针对的是“忠诚于法的市民”。因此，行为人减免责任的依据在于，行为人为了防止结果无价值发生做出了各种努力，这种努力对一般人起到了激励效果，法秩序才会给予奖励。如果行为人只是在事实层面缺乏认识，但是这种认识缺乏是因为其没有尽到努力造成的，在这种情况下，刑法没有任何理由给予行为人宽恕，否则不仅起不到积极一般预防的效果，而且会导致一般公民怠于提高自己的认知水平和能力，这样的后果显然与积极一般预防的初衷背道而驰。

积极一般预防主义共分三步骤：（1）刑事司法活动起到号召与推动“学习法律忠诚”的集体意识的作用；（2）通过刑罚的执行产生忠诚效果；（3）通过惩罚犯罪行为起到抚慰法律意识的满足效果，公众由此了解他们与违法行为人的冲突［9］。总体来说，积极一般预防在责任阶层的引入导致了在判断上趋于向一般人标准靠拢，鼓励公民去积极遵守法律。对此，劳东燕教授指出，作为一种趋势，责任的重心，已经由行为人的“他行为可能性”，转移到行为人有没有像一般人那样发挥自身的认识能力与控制能力的问题上，这被称为“罪责的客观化”［10］。一般人标准的适用意味着，在判断行为人责任大小的时候，需要考虑行为人有没有达到社会预期的标准。正如雅各布斯教授指出的，如果有一个人，他的脑袋无法经受剧烈的打击，他就不能有所作为；同样，如果一个人认为二加三等于四，他的日常计划就会失败［11］。因此，在考虑行为人责任的时候，需要考虑刑罚的适用对社会一般公民起到了怎样的引导作用。如果仅仅因为没有尽到足够的义务，从而导致了结果的发生，并不能据此认为行为人有值得宽恕的理由。

四、故意的规范化与客观化趋势

罪责的客观化最先体现在过失犯的领域。与故意不同，过失犯的处罚根据难以从行为人对规范的心理态度方面寻找，而只能从外在的客观结果去界定［12］。对过失犯来说，责任的核心根据不是行为人滥用意思自由、实施不当行为选择，而是他没有遵守一般人可以遵守的义务。因此，问题的关键不再是行为人在行为当时的具体状况，而是将行为人与行为人同等的一般人之间进行比较，这是一个客观的、立足于一般人的标准。

之所以在过失犯的领域采用的标准更偏向于一般人，是因为过失犯的归责核心不在于惩罚与谴责，而在于确证社会规范，对公民起到积极一般预防的效果。对此，周光权教授指出，对过失犯当中的注意义务进行类型化，是对刑法要求一般民众遵守的行为基准进行明确，使得社会一般民众能够遵守规范，避免实施侵犯法益的行为，并借此实现积极一般预防的目的［13］。

在过失犯的客观化之后，近年以来，故意犯也开始呈现客观化的趋势。这主要是基于以下两个方面的原因：第一，责任本质的变化。如上文所述，当责任的重心由“他行为可能性”转向客观能力的判断时，判断的标准由行为人标准转向一般人标准，判断责任的内容也就变为作为理性人所应当具备的能力［14］。这就导致了，故意判断的核心有从事实立场转向规范立场，从主观转向客观的趋势。第二，司法实践的需要。如上文所述，如果从事实的立场去界定故意，控方不仅需要证明行为人在行为当时对危害结果的认识，而且需要证明行为人对危害结果的希望或者放任心态，这无疑是十分困难的。在这种情况下，对于故意的标准开始发生了客观化的转向，具体来说，不能将故意理解为“已经知道”，需要在规范意义上将故意理解为“应当知道”，行为人要对其应当知道而事实上不知道的事实负责［15］。

故意的客观化趋势和积极一般预防理论休戚相关。由于责任的轻重很大程度上取决于刑罚的适用可能对社会一般公众起到怎样的效果。因此，在肯定行为人具有遵守规范能力的前提下，其心理上是否具有事实故意并不是评价的重心所在，相反，其是否达到了法秩序所期待的要求和注意义务才是更重要的。对于没有达到法秩序要求的行为人不能宽恕认定为过失犯罪，是鼓励社会一般公众提高其自身的认识能力。

对此，冯军教授指出，在很多场合，没有认识到结果其实不是认为行为人缺乏理性的根据，而是完全由行为人消除的认知缺乏。严格来说，这种没有认识不是行为人“没有认识”，而是“不想认识”［16］。在这种场合，如果基于心理上的因素认定为过失犯罪，无疑是向一般公民宣告，怠于认识危害结果这一事实也可以得到法秩序的宽恕评价。相反，为了强调刑法的积极一般预防作用，如果行为人完全没有值得宽恕的理由，那么不应当仅仅基于行为人事实上的认识欠缺认定为过失犯罪。

故意的规范化与客观化具有两个重要的特征和转向：第一，在责任的判断上，弱化心理、事实意义上认识的重要性，强调规范意义上的评价。具体而言，在功能责任论的视野下，只要行为人具有根据规范实施行为的能力，即使他在心理上没有认识到存在行为选择，也应当被认定为有责［17］。第二，弱化甚至消解刑法的惩罚机能，转而强调刑法的预防机能。在绝对理论的框架之下，刑法的正当化根据在于报应和实现正义，因此，行为人是否存在心理上的法敌对态度就尤其重要。对此，黑格尔区分了“无犯意的不法”、“欺诈”与“犯罪”，强调真正的不法成立需要行为人心理上的故意。而故意的规范化与客观化则是意味着，引导公民积极认识相比惩罚是刑法更为重要的机能。

从规范的视角理解故意，考察的重点是对行为人的惩罚能否维护规范的有效性，解决司法实践中存在的疑问。例如，在上文所举的例一当中，行为人因为迷信而杀人，即使行为人深信自己的行为不会导致他人的死亡结果，也不能就此作为对其宽恕，认定为过失犯罪的理由。在例二和例三中，从表面上看，行为人没有尽到应尽的认识义务，但实际上，行为人完全有能力认识到危害结果的发生。如果仅仅因为行为人怠于认识而认定为过失犯罪，显然不符合积极一般预防的要求，也与一般公众的法感情相悖。

在我国司法实践中，故意的规范化与客观化以一种十分隐蔽的方式体现在判决书当中，也就是通过一般人标准“推定”行为人具有故意。例如在上文的例一中，法院指出，虽然被告人庞某某、张某某一直以迷信理论和迷信仪式作为自己及家人的行为规范，但从其采取捆绑、持械砍、锯等方式来看，对被害人的死亡结果具有故意。法院采用的这种思维实际上是用一般人的认知标准来界定行为人的故意，而没有个别、单独地对行为人的认识因素和意志因素加以证明。潜藏在这种“推定”背后的正是从规范角度理解故意的思想。同样的道理，在很多行为人出于无知、紧急状态或其他原因在事实上导致认知水平减弱的场合，法院往往通过一般人的标准来“推定”行为人具有故意，这其实采用的是一种“应然”而非“实然”的思维逻辑，在本质上与故意的客观化异曲同工。

五、故意规范化与客观化的隐患

笔者并未对故意的规范化与客观化表达一种赞同的态度，只是旨在指出，故意的规范化与客观化作为一种不可逆的趋势，在司法实践中对于问题的解决十分有利，也有助于减轻控方的举证责任。但是，另一方面，从规范层面理解故意，也遭到了很多学者的批评，不可否认的是，这种趋势过度规范地改变了责任的构造，偏离了责任主义的轨道。而由于故意的规范化与客观化与功能责任论以及积极一般预防理论休戚相关，而后两者作为故意客观化的根基也存在疑问。

首先，积极一般预防主义始终脱胎于预防主义，因此也无法克服功利主义所必然裹挟的“工具主义”色彩［18］。功能责任论多多少少将人作为维护社会稳定的工具，忽视了个体的尊严保护，甚至有学者认为，功能责任论背后的逻辑与社会责任论别无二致，容易划入国家主义、权威主义的危险领域［19］。也有学者提出了这样的疑问：如果法秩序成为了目标，那么不免可能产生这样的质疑，即到底谁是谁的工具，人是工具，还是法律是工具［20］？

其次，从客观和规范的角度理解故意的构造，容易使得故意和过失的界限模糊不清。在传统的罪过理论中，故意侧重事实，而过失侧重规范。因此，在故意的判断中，需要重点考察行为人心理的事实故意，相反，在过失犯的判断上，主要是规范层面的“应然”判断。如果将规范化的思维彻底运用到故意犯的领域，从一般人的视角考察故意的成立，其必然造成的后果是，导致故意和过失界限的模糊。根据我国《刑法》第14条的规定，故意的成立需要行为人对危害结果具有“明知”，而在解释论上，这种“明知”难以包括“应当知道”［21］。因此，将故意全部解释为“应当知道”的做法，与法条文本相悖。

因此，虽然从规范的角度理解故意已经是一种趋势，对司法实践中案件的解决也十分有益，但是，从根本上说，无论是作为规范故意概念根基的功能责任论与积极一般预防理论，还是规范的故意概念本身，都存在可能导致故意犯罪过分扩张，不利于维持责任主义的不利倾向，因此需要谨慎。当然，如果想要贯彻故意的规范化与客观化，在立法上，尤其是我国《刑法》第14条的规定，也需要进行一定的调整，另外，也不能脱离一般公众对于故意的理解进行。

［1］［9］克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）［M］.王世 洲，译.北京：法律出版社，2005：473，567.

［2］车浩.体系化与功能主义：当代阶层犯罪理论的两个实践优势［J］.清华法学，2017（5）：40-67.

［3］［7］［8］［15］［16］冯军.刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷［J］.中外法学，2012（1）：44-66.

［4］［5］［19］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2016：242，245，243.

［5］［6］［10］［14］［17］劳东燕.罪责的客观化与期待可能性理论的命运［J］.现代法学，2008（5）：50-58.

［11］京特·雅各布斯.规范·人格体·社会——法哲学前思［M］.冯军，译.北京：法律出版社，2001：57.

［12］劳东燕.罪责的社会化与规范责任论的重构——期待可能性理论命运之反思［J］.南京师大学报（社会科学版），2009（2）：17-23.

［13］周光权.行为无价值论与积极一般预防［J］.南京师大学报（社会科学版），2015（1）：38-48.

［18］孙道萃.积极一般预防主义的理论逻辑与中国话语［J］.河南财经政法大学学报，2016（2）：76-86.

［20］徐伟.论积极一般预防的理论构造及其正当性质疑［J］.中国刑事法杂志，2017（4）：77-93.

［21］陈磊.纯粹规范性的故意概念之批判——与冯军教授商榷［J］.法学，2012（9）：26-35.