深圳经济特区借鉴香港法律制度的思考

陈辉煌

当今世界，法律移植作为法律发展的一条途径已成为全球范围内普遍存在的现象。①姚建宗、栾兆星：《当代中国法律移植认识的基调演变——基于学术史的考察与展望》，《新疆师范大学学报》（哲学社会科学版）2015年第1期。综观深圳改革开放的历史，向香港学习、取经，从未中断过，既取得了一定的成绩，也需要反思和总结，以期进一步建立和完善与国际接轨的民商事法律制度。

一、学习借鉴香港法律制度是深圳发展的实际需要和客观要求

从我国经济发展的实际来看，从东欧剧变、苏联解体以来，全球化的趋势到现在演变为一个不可避免的事实，波及的范围越来越广、影响的深度也越来越大。中国加入WTO 后，中国必须且必然融入世界，或主动或被动地卷入全球化的大潮，也已经具有相当的心理认同及相应的理论与实践的准备。②同上。中国与世界各国不断深入展开法律的彼此认知和相互借鉴具有重要意义。深圳作为改革开放的前沿，香港与深圳一水之隔，学习借鉴香港的法律制度是必然的选择。

（一）国际化市场化的香港在法律制度建设方面积累了丰富的经验。香港是亚太地区最重要的国际金融、贸易、航运、信息服务枢纽之一，是跨国公司云集的地区总部。金融服务、贸易和物流、旅游、专业服务成为香港服务业的四大支柱产业，服务业就业人数占全部就业人数的90%以上。香港信奉自由市场经济理论，坚持凡是市场能够提供的产品和服务，政府都不介入，实行“小政府、大经济”的良性机制，政府的行政管理透明度高，市场监管严格有效，法制环境健全有序并与时俱进，在促进和规范服务业发展方面有很多制度和经验值得深圳学习借鉴，特别是合同、公司、证券、银行、保险、知识产权等方面的制度规定与国际接轨，符合国际惯例和市场经济发展需要，为深圳的国际化和市场化树立了榜样和目标。

（二）特区立法权给深圳提供了学习借鉴香港法律制度的重要方式。根据授权决定和《立法法》的规定，特区立法可以在遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则的前提下，对已有相关立法的具体规定作出变通。因此，在香港部分法律制度与内地相关规定并不一致的情况下，只要不与内地基本制度相冲突，深圳就可以通过特区立法权转化为特区法规，在特区范围内适用。深圳通过特区立法权，有选择地借鉴香港法律制度，制定了很多与经济社会发展相适应、与国家法律体系相配套、与国际惯例相接轨的特区法规，促进了深圳的经济社会健康有序地发展，推动了深圳体制改革、制度创新和扩大开放，为全面贯彻科学发展观、构建和谐社会奠定了法治基础。

（三）特区立法实践证明学习借鉴香港法律制度是可行的。从1993年开始，深圳先后制定并实施了股份有限公司条例、有限责任公司条例、合伙条例、国有独资公司条例、商事条例、企业破产条例等一系列经济领域的立法，这些立法都吸收和借鉴了香港相关制度和经验。《深圳经济特区股份有限公司条例》和《深圳经济特区有限责任公司条例》是我国第一批公司法，成为深圳规范市场主体、建立和完善市场经济体制的开路先锋，也为国家制定公司法提供了立法试验。深圳借鉴香港的物业管理经验，1994年出台了《深圳经济特区住宅区物业管理条例》，取得了较好效果，国务院在2003年制定了《物业管理条例》，在全国推广物业管理制度。1995年颁布实施的《深圳经济特区律师条例》，也借鉴香港律师协会制度，率先对律师体制、律师协会行业管理等进行了改革和规范。参考香港财政司相关规定，1998年深圳市人大率先制定政府采购条例，这是我国规范政府消费行为的首部“阳光”法案。①《特区立法权从填空到补缺》，《南方都市报》2012年3月1日。回顾特区建设的三十多年，深圳经济特区共制定了 370 多项法规和法规性文件，其中有三分之一的法规是在国家相关法律法规尚未出台的情况下先行先试的，有不少法规在我国立法发展史上写下了重要一笔。②傅伦博：《深圳经济特区立法创新的回顾与思考》，《深圳特区报》2010 年 12 月 21 日，第 D2 版。深圳经济特区开拓创新，先行先试，不断实验和探索立法，为国家和其他地方立法提供了有益的经验，推动了整个国家的法制建设。③《特区立法权天地广阔大有作为》 ，《深圳特区报》2012年07月11日。

（四）学习借鉴香港法律，不断进行制度创新是深圳的长期使命。有人提出，作为改革开放特定阶段的产物，经过二十余年的探索，经济体制改革已经全方位展开，在法律体系日趋成熟的情况下，经济特区所在地的市或省继续拥有“双重立法权”，不但失去了客观必要性，也构成了对平等原则的破坏，经济特区授权立法的使命和功能将随着我国市场经济的不断完善而日趋消弭。④袁明圣：《立法法修改与完善的几个问题》，《学术交流》2015 年第4 期。但是，就目前我国改革和发展的实际来看，经济特区在今后较长的时期内仍将继续存在并发挥作用。深圳经济特区建立三十周年庆祝大会上，胡锦涛同志提出“中央将一如既往地支持经济特区大胆探索，先行先试，发挥作用”。 2015年初，习近平总书记对深圳工作作出重要批示，要求“深圳市要牢记使命、勇于担当，进一步开动脑筋、解放思想，特别是要鼓励广大干部群众大胆探索、勇于创新，在全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党中创造新业绩，努力使经济特区建设不断增创新优势、迈上新台阶”。因此，将经济特区放在整个国家的发展来考量的话，其最大优势是体制方面的优势，最重要的资源是改革创新的资源，对全国最大的贡献是通过改革创新在制度建设方面现行探路，经济特区立法有实验性和超前性。正因为如此，特区立法权成为经济特区最大的政策优势，对于开创经济特区事业新局面发挥着基础性、根本性的制度平台作用。①许佩华： 《经济特区立法研究》，吉林大学博士学位论文，2012年。深圳能够被圈定为经济特区，一个重要的因素就是毗邻香港，香港在今后很长一段时间内，都将是深圳重要的学习借鉴对象。

二、学习借鉴香港法律制度在实践中存在的困难

对境外法律的学习借鉴，不仅在宏观上纠结于沃森式的法律精英可移植论与勒格朗固执的文化不可移植论之间，而且在技术上也纠结于规则与语境、精英与社会、现代与传统、中国与西方、整体与局部等问题。②李晓辉 ：《中国式法律移植之思考》，《国家检察官学院学报》，2014年第1期。深圳经济特区30多年的发展，通过借鉴学习香港的法律制度取得的成绩有目共睹，但同时也遇到很多挫折和困难，面临很多挑战。

（一）内地与香港在法律文化、传统和社会制度方面的巨大差异导致学习借鉴有一定的困难。从法律制度体系上讲，内地属于大陆法系，法律的形式表现为成文法；香港则属英美普通法系，大部分法律原则均由法院判例积累而成，法律传统、执法、司法程序、立法制度、审判理念等迥异于内地。香港民商事法律原则数量庞大，范围广泛，不同范围的原则所使用的法律概念互有关联，难以概括地引进某几个方面的法律，且大量的案例中解释的法律原则更有可能不断演变。这些都是我们学习借鉴香港民商事法律制度中一直需要面对和解决的难点和困难。我们需要对照深圳的问题和制度环境现状，选择基本符合深圳经济社会发展阶段、文化接近，并适度超前的制度进行整合和改良。

（二）内地法律制度体系的建立，对学习借鉴香港法律制度提出了更高的要求。2011年3月10日，在十一届全国人大四次会议上，全国人大常委会委员长吴邦国郑重宣示，中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范所构成。深圳在相关法律缺失的情况下，借鉴香港的制度容易，现在我国法律制度已经形成体系，各项制度国家基本上都有规定的情况下，如何借鉴香港法律制度并与现有制度保持协调，挑战更大。在已成体系，并具有突出法律文化的特征的法律制度中，具体制度的选择往往需要与整体制度相衔接。借鉴香港法律制度，既不能照搬照抄，也不能全面移植，因此，在现有内地法律体系内，借鉴香港法律制度需要大量深入研究，通过引进、转化香港部分法律制度，为我所用，先行先试，通过借鉴境外先进的法律制度，吸收各国各地区先进的法律文明成果，促进内地法律制度的进一步完善。

（三）特区立法权范围模糊给学习借鉴香港民商事法律制度带来操作难题。根据立法法规定，有关国家机关、国家主权、刑事法律制度、公民基本政治权利和人身自由权利、民事基本制度、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度等，必须由全国人大及其常委会行使，不属授权范围。通常认为经济特区授权立法可以对法律和行政法规进行变通和填缺。但如何界定“基本原则”的内涵、“变通”的尺度、“填缺”的空间，在理论和实践中一直争议较大。③秦蓁：《经济特区授权立法有关情况综述》，中国人大网，2009年4月14日。在现行法律中找不到明确规定和依据。例如，比较重要的公司法、银行法、保险法、合同法等法律，是否其全部规定都属于基本原则，还是仅部分内容属于基本原则？如果部分属于基本原则，那到底哪些规定是可以做变通？这些都没有明确答案。2010 年8月国务院对《深港前海现代服务业合作区总体发展规划》（以下简称《前海规划》）作出的批复要求前海合作区应“充分利用全国人大授予的经济特区立法权，但超出授权范围的立法要按规定报批”。因此，如果借鉴的香港法律制度涉及某些属于国家立法权事项或界限不清晰的，必须先向国家有关部门咨询或请示，获得同意后，才能通过经济特区立法先行先试。现在由于特区立法权限具体范围模糊，在实践中，只要涉及民商法律制度的变通，一般都要事先获得国家的同意。例如，深圳曾经在《前海规划》草稿中提出设想：“在前海注册的港资企业，其占股比例超过50%可视为涉外法律主体，在民商事活动中可选择适用香港法律或仲裁机构。”在与国务院法制办、最高院等部门的沟通中，由于它与现行民法通则、民事诉讼法、合同法等重要法律的相关规定相冲突，未获得同意，于是在正式上报的文稿中删除了该部分内容。

（四）现行部分垂直监管制度给深圳借鉴香港民商事法律制度带来困难。在借鉴香港法律制度中，香港金融制度是我们应该学习和借鉴的重要方面。但我国当前金融管理实行中央管理和监管部门垂直管理、分业监管为主的体制，地方政府金融管理权只是全国金融管理权的一个补充。我国金融业深受大一统管理体制的影响，国家高度垄断金融资源，金融监管高度集中，金融管理体制存在严重不匹配，导致地方金融监管与调控的缺失。①刘光溪：《地方金融监管六大难题》，《金融世界》2013年第1期。各金融机构很难对地方经济发展提供特色化、差异化的金融服务，造成了地方金融监管的缺失、缺失与薄弱，很大程度上制约了金融服务地方实体经济。因此，学习香港金融制度，显得很有必要。但作为地方政府想在金融制度上进行创新，能做的工作非常有限。例如，外资银行准入标准并不属于《立法法》中规定的只能制定法律的事项。我国外资银行准入法律主要是国务院制定的《外资银行管理条例》及银监会制定的实施细则。通过深圳市行使特区立法权降低前海合作区内港资银行准入门槛原则上并不违反宪法及法律法规的基本原则，也是为了实现前海合作区规划的现实需要。前海合作区是特区中的特区，适当降低前海合作区港资银行的准入门槛，并试验性地允许合格的港资银行在前海开办离岸人民币业务，可以为我国金融业和人民币国际化积累经验。但需要注意的是，前海合作区内银行业的审批和监管并不像其他产业那样可以由前海管理局行使计划单列市的管理权限。在银行业垂直管理的体制下，设立外资银行营业性机构的审批机构是银监会及其派出机构。具体而言，设立外资法人银行和外国银行分行由银监会受理、审查和决定；设立外资法人银行分行由其总行所在地银监会派出机构受理和初审，银监会审查和决定；设立外资银行支行则由所在地银监局或其授权的银监分局受理、审查和决定。即使通过特区立法降低了港资银行的准入门槛，最终的实施依然要靠银监会及其派出机构。此外，与金融相类似的海关、税务等方面的制度也存在同样的困难。

（五）现行司法体制无法保证地方借鉴香港民商事法律制度的有效实施。1993年7月1日实施并于2013年2月25日修订的《深圳经济特区房地产登记条例》第21条规定：“查封房地产或以其他形式限制房地产权利的期限，最长不得超过六个月。满六个月后需要查封或限制的，有关机关应在期限届满前做出继续查封或限制的裁定、决定，并发送登记机关。”而在2004年最高人民法院发布《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《执行规定》）之前，全国各地法院对房地产的查封都是没有期限的，在该《执行规定》发布之后，全国法院都按规定执行对房地产的查封期限是两年。深圳的规定特殊于全国，也是处于效率考虑，具有一定的合理性。但深圳市国土部门却因规定而被外地法院划去了很多资金，给政府造成了巨大损失。深圳的法院可以遵守深圳经济特区的规定，适用6个月的查封期限，到期申请延期，但外地法院根本不知道该规定，更不会执行这个规定，很多法院查封期过了好多年，要求深圳市国土部门协助执行财产，结果已经解封转让了，外地法院直接查封规土委账号划拨资金，虽然深圳市国土部门多次提出执行异议，跟外地法院做工作，也到全国人大要求其确认特区立法的效力，但都没有得到明确答复。现在该规定虽然仍然有效，但将司法查封排除在外。因此，深圳借鉴香港民商事法律制度，进行一些创新立法，能否得到其他地方市场主体、司法主体的尊重非常重要。由于我国现行司法体制现状，很难保证地方立法能够获得其他地方司法机构的认可和执行，法律效力得不到保证。

三、学习借鉴香港民商事法律制度的建议

由于香港民商事法律制度具有一定的先进性， 在目前仍有很多值得深圳学习和借鉴的方面。“在对外开放的条件下，特别是随着开放的扩大、改革的深化，在多层次、全方位的融入经济全球化的背景下，最重要的是借鉴人类优秀的政治文明成果，引进先进的体制机制，为我所用，加快发展。” “授权立法20年，深圳就是把香港、澳门、国外的先进经验变成自己的身上的‘血肉’，才有今天的立法成就，才支撑了深圳的腾飞。”①《特区立法权天地广阔大有作为》，《深圳特区报》2012年07月11日。虽然在立法实践中遇到了一些困难和挑战，但学习借鉴先进制度的步伐不能停。

（一）继续深入对特区立法权的研究，明确特区立法权的性质和效力。由于目前授权决定过于简单，立法法的规定不够明确，特区立法权的理论和实践都存在一些问题，也引发了学术界和实际工作者的广泛研究和探讨。由于特区立法权的性质和效力、权限、适用范围以及监督机制等都存在争议，导致通过特区立法权出台的特区法规效力不明、执行困难。有关授权决定未对经济特区法规性质作出规定，2015年修订后的立法法第90条第2款、第95条第2款规定了经济特区法规在经济特区内的优先适用效力以及解决法律冲突的原则，但未明确它的性质和效力等级。由于理论上对经济特区法律与法规、行政法规、部门规章、一般地方性法规等几层关系的理解不一致，导致在执法、司法实践中，尤其是经济特区与非经济特区之间的经济案件审理中的法律、法规冲突现象比较严重。②秦蓁：《经济特区授权立法有关情况综述》，中国人大网，2009年4月14日。目前有“效力上位性说”“立法权转移说”“新型授权立法”等多种提法，学界众说纷纭，争议颇多。

这些观点侧重点不一，各有千秋，但究其实质，主要希望回答以下两个问题：其一，被授权机关的立法与授权机关的立法在效力位阶上是否相同。其二，被授权机关的授权立法与职权立法在效力位阶上是否相同。在立法机关有意做模糊处理的情况下，要准确界定经济特区立法的效力位阶，是比较困难的。但基于经济特区的特殊法律地位和法制统一原则的要求，③安建：《经济特区立法要注重制度创新——在经济特区授权立法联席会议上的讲话》，《海南人大》2004 年第 1 期。经济特区授权立法的效力位阶具有特殊性，其效力等级应当低于法律、行政法规，但高于经济特区人大及其常委会依地方立法权制定的地方性法规。从授权立法的效力来看，授权立法来源于最高权力机关，而并非来源于宪法的规定。授权立法具有地方特色，但又不属于地方立法。授权立法是职权立法的补充，属于中国特色社会主义法律体系中的特别法。④许佩华：《经济特区立法研究》，吉林大学博士学位论文，2012年。

（二）完善授权制度，进一步明确授权范围。在授权立法中，授权范围的明确，至少应当满足三个方面的要求：首先，应当明确获授权的主体，即哪一个机关为本次授权立法的立法机关，尤其是在诸如经济特区立法这样的一般性授权中，则至少应当明确是哪一级、哪一类的机关可以享有全国人大或其常委会的授权；其次，应当明确授权立法事项，授权事项是授予权限范围的具体化，通过对被授权机关就哪些事项展开立法哪些事项作出具体规定，客观上可以起到划定其立法权作用空间和权限范围的作用，防止经济特区的立法机关借由授权立法之名，不正当扩张自己的立法权力，侵占其他立法主体的立法空间，造成不必要的立法冲突；另外，还应当就授权立法的立法形式作出明确的界定，即具体规定经济特区经由授权立法制定法律规范性文件的具体程序及其所指定出来的规范性法律文件的具体形式，以明确区分于经济特区有权机关根据《立法法》作制定的一般性地方立法，便于立法监管，也可以有效地防止特区立法机关“鱼目混珠”滥用授权立法的行为。从规范上的实现路径来看，鉴于《立法法》已对授权立法权限的范围作出一定的规定，且考虑到对法律本身稳定性和权威性的维护，可以采用立法解释的方式，以“列举+限制”的方法，进一步细化关于授权立法范围的规定，弥补已有立法的不足。⑤许佩华： 《经济特区立法研究》，吉林大学博士学位论文，2012年。

（三）继续加大对香港先进法律制度的研究。内地法律的基调是大陆法传统，借鉴大陆法制度其调试的成本更小，与现有制度的契合度更高，①李晓辉 ：《中国式法律移植之思考》，《国家检察官学院学报》2014年第1期。而香港属于英美法律。1997年7月1日开始,按“ 一国两制”的精神， 香港特别行政区基本法第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法， 除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外， 予以保留。”第160 条规定：“香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外， 采用为香港特别行政区法律， 如以后发现有的法律与本法抵触， 可依照本法规定的程序修改或停止生效。” 以上第8条所讲的“香港原有法律”有五种， 就其来源而论，可分为三类：一类是来自英国的普通法（Common Law） 和衡平法（Equity）；另一类是来自原香港殖民地政府制定的条例（Ordizance） 和附属立法（Subsidiary Legislation ）；再一类是原在香港中国居民中适用的某些习惯（主要是有关婚姻家庭和地产的习惯） 经官方承认有效而称为习惯法。②有关这三类法律的来源可参见香港大学法学教授Peter Wesley-Smith:“An Introduction to the Hong Kong Legal System”，（1987）PP34一48。据了解， 香港共有条例640多章， 附属立法1160多项。③杨荣珍 ：《香港回归前后法律的变化》，《法学杂志》1997年第4期。考虑到香港民商事法律制度的复杂性和特殊性，在立法的借鉴和吸收中，要从中国国情出发，从深圳市情出发，加以消化，扬长避短，变成自己的东西。再先进的法律如果不能服务于深圳的立法目的和法律实践，不能解决深圳的问题，那也不应拿来借鉴。即使能够解决深圳的问题，也首先要借鉴符合深圳经济体制改革发展进程、国家政策和法律观念的制度。充分利用毗邻港澳的地域优势、国家赋予的先行先试政策优势和特区立法权优势，充分研究和理解香港相关法律制度的设计和功能，要有国际视野、世界眼光，博采众长，善于借鉴世界先进的立法经验，国内外有益立法成果为我所用。

（四）在借鉴香港民商事法律制度立法实际操作中做好沟通和协调工作。法律学习借鉴的过程包涵了试错、调试、改造等环节，甚至重复多次这样的过程。④李晓辉 ：《中国式法律移植之思考》，《国家检察官学院学报》2014年第1期。深圳立法借鉴香港民商事法律制度，一方面要考虑香港民商事制度与内地现有制度是否能够衔接，另一方面也要考虑内地监管机构、司法机构是否会接受和认可这些制度，其实执行比立法更重要。解决地方立法借鉴香港民商事制度的这些问题需要协调多方面的关系，很多都超过了地方的权限，存在很大的难度，因此，对特区立法权要有正确的认识，特区立法权作用的发挥不仅需要特区人大、政府、司法等机构的努力，也需要国家层面的支持和各地方人大、政府、司法机构的认可及配合，不能仓促定论某个制度适合或者不合适。

相对于《立法法》的其他内容，经济特区立法只是其很小一部分，其适用范围也很有限，因此，一直都是理论研究的薄弱环节，本文结合深圳的实践，提出了需要进一步研究和明确的问题，希望能有更多的专家和学者关注这一领域，让经济特区能在国家经济发展中发挥更大的作用。

[1]傅伦博.深圳经济特区立法创新的回顾与思考[N].深圳特区报，2010 - 12 - 21 （ D2 ）.

[2]袁明圣.立法法修改与完善的几个问题[J].学术交流，2015，（4） .

[3]刘光溪.地方金融监管六大难题[J].金融世界，2013，（1）.