新《立法法》第6条的立法设计功能之解析

韩忠伟，段海龙

（1.甘肃政法学院法学院，兰州 730070；2.甘肃警察职业学院 法律系，兰州 730020）

长期以来，我国立法实践存在问题诸多，既存在科学运用立法技术不足之缺陷，又缺失公众参与立法的保障机制。我国尽管已取得了较大的立法成就，但在把握立法本身的客观规律方面，仍欠缺足够的立法（设计）能力。习近平指出：“我们在立法领域面领着一些突出问题，比如，立法质量需要进一步提高，有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强；立法效率需要进一步提高。还有就是立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出，有的立法实际上成了一种利益博弈，不是久拖不决，就是制定的法律法规不大管用，一些地方利用法规实行地方保护主义，对全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序造成障碍，损害国家法治统一”[1]。因此，提升立法者的立法设计能力是立法发展的关键节点，立法设计能力是科学立法必须具备的条件之一。新《立法法》第72条第4款的规定，开启了充分考虑设区的市立法（设计）能力的先河。立法实践中，立法设计能力的高低，取决于立法者对社会现象的观察、思索、剖析和归纳，取决于对制度设计的把握和揭示。有效激发立法主体的立法设计能力、对于提高立法质量具有重要的现实意义。

一、立法设计是《立法法》第6条意蕴的内核

（一）立法设计系立法实践中的主体的选择

良法的基地在于立法实践。完整地看待立法实践，在面对经济社会的发展自主性、自足性领域、方式、机制上，应当克制和谦抑，这本是政府、市场、社会和公民诸种主体相互尊重和相互补充的体现和反映，是社会行为规范系统中习惯、规约、章程、契约以及道德和法律等正式或非正式制度之间各有优势、疆域衔接的必然要求和应有局面，是立法作为法律规范的产出和优化的专门政治法律实践活动的特殊规定性的内在必然。与此同时，面对既定的社会关系，在努力寻求符合经济社会发展的客观规律的基础上，针对直接的社会关系主体的行为方式及其实际结果，进行正当性的审视和判定，由此设定相应的权利义务和法定或者可以酌定的行为方式，并辅之以法律激励或法律制裁，由此促进经济社会发展与立法者的价值预期相吻合。因此，在摈弃阶级斗争工具说和阶级意志（绝对）说的过程中，对于法律制度所赖以存在的客观物质基础、社会物质生活条件的决定地位和内容渊源给予了恢复和重视，另一方面，在对于现实社会生活实行立法规制的过程中，又不能够直接地触及和简单地套用所谓的若干干枯的、信条式的规律。表现在法理学上，就不能仅仅满足于所谓的规律论和发现说，并不能够提供可以实际地用于指导法律实践活动的具体路径与操作方案。

马克思主义法学强调法的主体性，就是要充分确立法律主体的能动性和创造性，正确估计和合理评价法律主体在法的形成、成熟和历史发展中的重要作用和主导性地位。承认法的主体性，丝毫也没有否认法的外部必然性原则。在立法实践中的主体的选择，实际上是在寻求法律主体的利益需要和客观制约之间的交叉点，或者说现实可能性的实际支点，实现二者的“统一”[2]。我们进一步认为，法律实践统一了社会生活主体和社会存在客体，超越了二者的对立，达到了改造外在世界的主体自由、客体发展的“双向对象化”，法学应当是法律实践之学；而法律实践又在立法和用法的各个阶段都贯穿着通过权利义务的载体和形式的矛盾运动，所以，法学就是权利、义务、责任之学，从价值立场来看，就是康德等所称的“权利之学”，从基础来看，就是耶林所称的“利益之学”，从形式和机制以及作用等方面来看，就是庞德所称的“社会控制工程”之学[3]。

因此，法律规范的设计是立法的必有内容、本质属性，是立法的能动性实现和彰显的反映和依托。正是如此，科学立法的真正涵义，不在于宣布客观规律是创制法律的最根本依据，不在于科学的方法和技术的运用，而在于通过科学的立法设计，在权利义务、权力职责的设定上体现出科学性、合理性和针对性与可操作性，使得立法的科学化得以实现、落实。

（二）《立法法》第6条的意涵

新《立法法》中第6条规定“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”由此，才具有有别于其他条文而必需存在的特定性和作为基本原则的指引性。

1.《立法法》第6条不仅强调立法从实际出发，而是强调立法的内涵、内容就在于对权利义务、权力责任等的“法资源”要素或要件进行的设置、配置或曰设计，并使之成为法律规范。简言之，立法的本质可以在规律、意志、价值、利益等的视角予以认识和概括，但是在其复合的多重构件和本质属性中，以权利义务组合、组配而成相应的法律规范，作为制度体系中的正式制度的文本表现形态和自立规范形式，则是立法迥然不同于其他社会规范类别的侧面之一。所以，在《立法法》第一章中对于立法的政治原则、宪法原则、思想原则以及民主立法等均已经有对应的专门条款予以规定和彰显之际，第6条作为科学立法的集中表述，包含着科学的立法设计这以不可忽视的意涵。这样就是在对立法进行宏观的原则规定之后，转而深入到立法作为制度设计所运用的制度要素及其设计的内部构造和生成机制之中，提出其在设计和产出过程中所应恪守的根本要求。

2.在此次《立法法》的修改中，为什么又在本已经于第1条之中明确规定的立法引领功能之后，强调立法对经济社会发展和全面深化改革的“适应”？就在于防止严重脱离实际和游离于改革发展的经济社会主旋律之外的所谓的体系构建、主观想象等的立法设计的错误偏向。这样，实事求是始终是立法设计的必由之路和现实之锚。最后，第6条第2款的补充，扼要精当地明确了立法设计的形式标准，使之和立法设计的实质标准相结合，更加完备地对于立法设计给出评价和引导标准。而在后续第39条、第54条、第63条对立法起草、立法评估制度的规定，第73条对地方性法规重复立法的禁止规定，第75、90、98条关于自治条例、单行条例和经济特区法规的变通应有前提、限定和审查等的限制规定，使得在立法设计上底线准则得以清晰树立。这样分别结合“自治原则”或“不抵触原则”等，以负面清单地方式赋予了地方立法、民族区域自治立法和经济特区立法各自能动创设的开阔的法律空间。而同时需注意到，在第87条强调了宪法的至上性、权威性。第80条中“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”以及第82条“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”是分别就部门规章和地方政府规章不具有完全的立法性质而在规范设计上的更为严格的禁止规定，从而保证规章的执行性———除去第9、65、73、82以“先制定”所规定的行政法规、地方性法规与地方政府规章三类的“被授权”制定的情形。

新《立法法》中第6条之内涵应从三方面来理解：一是立法从实际出发，最根本是从国情出发。中国是一个地域辽阔、人口众多的大国，各地政治、经济、文化发展不平衡，正处于并将长期处于社会主义初级阶段。正确认识国情是立法设计的基本出发点。研究和借鉴外国的立法制度，吸收有益经验，但绝不能照搬外国的立法制度，外国的经验只能起参考作用。应注重深入分析社会生活的实际问题，把立法设计与适应经济社会发展和全面深化改革的要求紧密结合起来，通过建立和完善有关法律制度，保障和促进各项事业的发展。二是合理设定法律主体之间的权利与义务是科学立法的基本要求之一。立法作为调整社会关系的行为规则，对公民、法人和其他组织的权利和义务进行设定，并以国家强制力保障权利的实现和义务的履行。公民的权利和义务涉及社会生活各个领域。公民享有法律规定的权利，同时也承担法律规定的义务。立法在设计公民的权利和义务时，须把握公民权利与义务相统一的原则，不得同宪法相抵触。同样下位法在设定公民的权利与义务时不得同上位法相抵触。对于宪法规定的公民的基本权利，下位法不得任意加以限制和剥夺，如果不适当地限制或剥夺宪法规定的公民基本权利，即同宪法相抵触。同时不能任意给公民设定义务，确保公民的义务和权利相适应。立法规范设计实践中，部门、地方偏重于设定公民、法人和其他组织的义务，对公民、法人和其他组织权利保护轻视。三是科学合理地规定国家机关的权力与责任。国家机关的权力来自于立法规定。国家机关享有管理社会的权力，同时其权力行使应受到监督。如果国家机关未能依法履行职责、行使权力，应当承担相应责任。立法在设定国家机关权力时，需同时考虑其应承担的责任，坚持国家机关权力与责任相统一的原则。目前我国大部分法律、法规、规章的立法设计（法规草案起草修订）工作均由职能部门负责完成，这一传统立法设计做法弊端突出，因涉嫌背离科学立法原则而备受质疑。立法设计中部门、地方偏重于考虑规定国家机关职权，对国家机关应承担责任考虑不够。如行政机关在立法设计其管理社会职权时，大多局限于从扩大行政职权角度考虑，而对其行使职权应承担相应责任、接受监督和对公民、法人和其他组织权利保护方面忽视，导致权责失衡。我们认为，新《立法法》第6条正是针对立法设计实践中部门职权主义、地方保护主义盛行，违背科学立法原则行为的规制。

二、立法设计的界定与实施过程

（一）立法设计的界定

立法设计是法案起草、立法审议中具有实质地位、贯穿于立法实践全过程的重要活动。对于立法设计的理论论争存在理性主义、有限理性主义和经验主义等不同立场至上的“肯定说”、“部分肯定说”和“否定说”。如何在法律实践的立场上辩证的认识法律制度的创设过程中的经验与理性、价值与事实、利益与行为、激励与约束等基本矛盾？是立法学基本理论深化、立法实践得到更加深刻的规律的解释和反映中必须回答和解决的问题，也是立法程序制度和机制得以完善的理论挑战之一。一般认为，西方正在形成比较成熟的制度设计理论。立法设计即立法中的制度设计。对于立法设计的理论探讨首先从属于一般的制度理论特别是制度设计理论。制度的人性基础、制度的演进与演进效率、制度中的传统习俗与规则设立、制度与政策制定等问题不断进入经济学、社会学、政治学等学科的研究视野。

立法设计是对于现实社会利益格局和社会关系形态的否定基础上的社会制度层面的自我否定与辨证扬弃的过程。第一，要将社会现实的诸多积极与消极情形进行甄别，明确一个对于未来社会的目标，并且将这种目标的内容以及实现途径的要求作为追求强烈地渗透到法律之中，成为法律的理想，进而在特定的立法之中使之成为法律的目的，即直接的、具体层次的立法目的；第二，就要根据这种目的追求与调整对象的自身规律，针对法律制度的现有状况，在法律创制之前要对于现行法律制度的缺失进行审读和揭露，进一步明确在接下来的具体立法准备阶段法案起草的过程中如何拟订相关的法律制度规范。立法设计包括立法目的设计、法律内容设计、法案结构设计三个方面。

（二）立法设计的实施过程

立法实践是在集体理性支配下进行的制度建设。立法设计，即立法中的制度设计，是指立法主体感受和分析社会失范现象，回应与表达法律制度需求、形成和树立具体法律理想或者说明确的立法目的、创造和建构法律规范体系雏型的立法实践活动。立法设计既在外在活动形式上表现为法律草案的设计与起草，又在内在思维秩序上表现为触及和反映社会制度需求、论证和明确立法目标追求、创造和细化法制调整方案的运作过程。立法设计的基本矛盾是社会现实需要与自觉能动创设之间的矛盾。立法设计具有多重属性，尤其应当强调客观性、价值性、规范性、综合性等特征。社会实践论、能动认识论、工程思维论是立法实践活动中的立法设计过程得以牢固确立、恰当说明以及全面阐述的思想渊源。

立法设计既广泛存在于具有政治和立法参与可能性以及影响度的社会生活成员及其利益集团、阶级阶层、政党团体等群体组织形态的主体认识与实践活动之中，同时又集中蕴含与表现在立法主体对于相对明确的立法项目的起草及其之前的各项实际活动之中，是后者的实际思维活动以及实质创设活动的概括。立法设计过程就是立法设计的萌芽与成长、渐次上升并且成为立法实践中的核心内容的历时的实施过程，立法设计过程与法案起草及其此前的活动过程表现为共时的行为过程。

立法设计过程是复杂的、艰难的又是富有方向性和顺序性的，可以进行具体阶段上的分析与解剖。可以按照设计过程中的主要任务与指向来对立法设计进行划分，主要由三个基本阶段来分析：立法设计初始阶段的立法需求包含着浓烈和主要的设计信息。立法设计中的转化阶段是立足实际、形成创意的认识的螺旋式上升的过程、一个对于立法需求进行价值评价和理想构思、将其转化为欲设法律内容的过程，是一个对于特定社会生活领域的现实的主体、利益、行为等社会关系状况进行否定评价进而转化为多重的、冲突的价值目标和基准要求并实现其相互衔接和磨合的“原则方案”；并进一步再次针对“原则方案”进行否定评价将其细化和分解式地转化为由调整对象、实体规范、程序规范、解释规范与技术规范等有机构成的符合制度集成要求和规范性法律文件评价指标体系的“规则方案”的连续两级抬升的辨证运动过程。立法设计的完形阶段，是一个将所涉及的法律制度整合于特定的规范性法律文件之中，并且进一步将所拟定的该特定规范性法律文件置于一定层次的法律部门甚或法律子部门之中、与已有和将有的其他规范性法律文件之间寻求协调和统合的阶段，是一个对于设计方案进行外在结构和外在表述的、更加侧重在立法方法与立法技术以及文本形态方面的拟订成形与论证反思的过程。

三、立法设计目标的引导

立法设计的挑战在于一个对于设计主题的难点与重点、切入点和突破点的选取和处理、不同设计方案的比较选优、因应和诱导、克服和阻止立法阻力与障碍的方略与策略的处置的过程，从这种意义上看，对于立法调整对象的制度设计和对于这一制度设计所处的立法例的运行过程的设计又是相互依存的、不可分割的。这是立法设计的关键阶段，其中两个具体的环节又是不可混乱地予以倒置和替代的。之所以出现甚至频频出现实际立法活动中的和文本上的诸种弊病，甚至劣法显身，除却既有体制限定的背景因素、焕发民主状况的基础因素以及技术和语言方面的形式因素之外，更加主要的是在给定的特定阶段和环境中更加具有能动意义的，还是导源于立法者特别是立法活动的实际直接参加者的包括反映能力、设计能力、沟通能力、表达能力等在内的立法能力高低以及重点在立法设计环节的上述两个阶段的理解和操作方面的明显的落后，尤其是其中对于后一个阶段的忽视。

立法设计对于一定调整对象之上的法律制度系统进行有目的的规划与设计，即对于其所调整的社会关系及其运动提出不同于现存状态的结构与运行要求。按照有关系统工程理论与机制设计理论来看，法律制度的设计与选择必然以所调整对象即该社会关系领域的内在结构的优化、社会关系当事人的社会交往活动的顺畅以及该领域和其他社会生活领域之间的功能为协调为依据。或者说，立法设计实质上是以该社会生活的结构功能的系统整合为内容的。因此，在一定立法目的的价值目标引导和规范之下，初步形成的原则方案，就应当以符合最一般社会关系领域构成及其功能有效条件作为基本判断尺度。换言之，原则方案的原则程度就在于是否能否形成相关法律制度的最基本的完整的骨架。进一步从立法学的角度分析，机制体系就构成了一个规范性法律文件草案内部即将确定的法律制度的族群。比如就《行政许可法》而言，就应当包含行政许可设定的法律制度、行政许可决定的法律制度、当事人参与行政许可的法律制度、确认和规范行政许可机关及其职权的法律制度以及行政许可救济制度等。按照最一般的对于管理机制的内部类别构成的划分来看，这样实际上就涵盖了相关的内部运行机制的基本要求。所以反映在《行政许可法》的外部结构上，就应当是按照行政许可项目权限的确立与行使的、依次的步骤环节而形成其篇章结构。在一般理论上[4]，管理机制根据其对管理系统功能的作用可分为：行为目标导向机制、内部协调机制及环境适应与发展机制等三类。第一，在行为导向机制中，立法者将对于该社会关系当事人的行为要求转化为对其自发行为追求的需要及其社会条件的控制，并且在这些行为控制点上拟定相关的正向行为导向机制与反向行为导向机制。还有作为上述两种机制实施基础的信息反馈与评估机制，比如监督机制，使得激励与约束比之于没有信息回路而失效。第二，内部协调机制的建立能够使系统通过一定的方式使具有不同职能的部门相互协调，共同为实现系统的整体功能作出贡献。根据系统的不同协调方式，协调机制有集中指挥机制、规范机制、自我协调机制三种。集中指挥机制使系统的协调通过系统中上层领导的直接集中指挥达到；规范机制使系统的协调通过在系统中建立相互协调的规范达到，自我协调机制使系统的协调通过系统中子系统之间相互交往中自行达成某种协调的默契达到。这就是用于行政职权的分配与协调以及对于行政主体对于公务人员的工作流程的设计，也适合于其他组织系统的制度设计，比如正在酝酿修改之中的《人民检察院组织法》。第三，法律制度及其社会环境之间的相互适应机制。

四、立法设计的类型化思维方法

进行法律制度的规则方案的具体设计，必须运用类型化思维。类型，这里主要是指对于现实社会生活关系进行利益分析，形成对其中的利益关系格局及其流转形态的基本模式进行抽象概括，从而抽取有关的社会交往关系的行为“类型”。对于类型的形成，特别是在立法实践中的类型的思维方式及其应用，在大陆学术界还缺少全面系统地研究和在立法思维上的引申与创新。

（一）经验类型思维方法

立法设计中的类型化过程，经历着由经验类型和理想类型之间对接而成规范类型的过程。其中经验类型，就是在一定的现实———即社会行为事实的基础上，从该社会关系形成与存续的基本行为状态，并不仅仅是常态、异态和变态的行为的典型形式也属于其中，只不过通常前者是被肯定和倡导的、中者是被容忍和放任的、后者则是通过法律责任进行矫正和打击的。经验类型，可以称为生活类型、或者实际类型，还有学者将其称为“行为人类型”、“典型图像”、“标准类型”、“实际类型”、“导像”，经验类型是对于现实生活中行为人的交往活动的初步的抽象化，是对于其中的典型状况的第一次抽象概括[5]。对于经验类型，一些学者强调经验类型就是典型个案的放大。但是还有一些学者认为，经验类型已经不是实存的情形的概括了，而是在经验的观点下被建构，而且以尽可能符合现实的方式掌握在现实中发生的现象为目标①。所以，经验类型也已经是具有了共同性的典型形式了，不再是直观的了。在经验类型的实际形成与具体内容上，一般将经验类型分为平均类型与频率类型。进行典型个案的选择、进行概率的平均计算以及进行频率的观察测评都是在获取一定的社会交往活动的诸多方面的典型特征的过程中应当结合使用的手段，前者可能立法者的个人判断色彩更重一些，而后两者的技术保障的科学性更强一点。因此我们认为，似乎将经验类型分为基于典型个案的代表类型与基于普遍概括的常规类型两种更为适宜。

经验类型在立法实践中，是立法设计的蓝本和依据。有学者对于经验类型在立法实践中的作用给与了高度重视。比如在刑法上，有学者指出犯罪行为要件化就是透过作为制定法基础的行为人图像亦即行为人类型之观念而形成的。这一论述可以说明，由现实的直观的感受到类型的抽象概括、再进一步到运用规范技术即立法技术进行的规范的表达和制定，就是立法的不断推进的过程。还有学者更加明确地指出，以下过程是必然的：存在法律之前的、在社会生活中被实现的标准类型依据构成要件地固定在法律规定之中。这里不仅表明标准类型是现实行为状态被提升为普遍的行为规范的转化环节，而且也是在由一个事实的行为表现被分解和组合地确定为法律行为的过程上，遵循着行为的构成要件化的分析思维②。考夫曼也曾做了更加明确的但是却更加有着先验化的倾向的归纳，他指出：“立法的成功与失败，端赖立法和能否正确地掌握类型。”因此有学者从上述分析中对于类型和类型化思维在立法的内在过程中的运用进行了更加明确的归纳，指出类型建构对于一个立法具有重大的意义。类型系制定法背后的存在基础。比明确社会物质生活条件、社会运动的客观规律是法律制度的存在基础要更加具体和细化一些；再者，将法律制度归结为非正式制度的一种形式上的变体的判断相比较，则能够反映出法律制度的行为范型的更加普遍与更加严格的特征。作为制定法、实证法的存在基础的“类型”，首先是指经验类型，进而才指所发展到的规范类型的形态和阶段。当立法者准备着手对某些特定对象进行规范时，他必须先形成一个拟规范之生活现实的图像。在此经验类型提供了一个必然的取向上的帮助。因为如果想对于拟规范对象进行概观和整理，则对这些无法个别驾驭预见的复杂事物进行类型化，系相当适当的方法③。并非这种经验类型直接进入法律④，以对应的类型化的思维去分析，这里存在着理想类型的功用。简言之，理想类型是法律设计中的导引和论证。规范类型是法律制度的规则方案的基本内容⑤。

（二）理想类型思维方法

理想类型是作为经验类型的对立面而存在的。理想类型是立法者对于社会生活理想形态的预期和向往，作为立法者的社会理想的具体体现，就是试图在法律制度所针对的相关社会生活领域中加以展现的主观需求。一些学者对于理想类型进一步进行亚型的划分，认为包含规范的理想类型和逻辑的理想类型。前者就是规范类型，规范类型是指对于经验类型透过立法者之立法评价提升到大陆规范的层次的应然的、理想的生活情形的基本模式或者说状态。或者说就是立法者对于该生活领域的理想的情形的一种制度化的设计图纸与设计方案。后者，被马克斯.韦伯称为理想类型，而拉伦兹将其称为逻辑的理想类型，我们认为称之为纯粹的理想类型更加恰当。纯粹的理想类型，是从对于该社会生活领域的单纯的价值期求的角度进行的社会交往关系及其情景的一种理论思维的演绎与构想。就如一些学者所称的是一个自身统一的思维的构造物，具有乌托邦的色彩和性质。如果这样来认识，那么，纯粹的理想类型和规范的理想类型或者简称为规范类型之间是何种关系？1.要明确纯粹的理想类型与规范的理想类型在现实基础上的一致性、二者都是在对于社会现实进行否定的过程中对应生成的一致性，而不应该将纯粹的理想类型仅仅看作是没有任何实存底座的价值构想的产物；2.二者都包含着立法理性的设计与建构的成分，都是在思维中进行“发明创造”出来的，都具有理性色彩与价值意蕴；3.抽象层次和与覆盖范围不同，纯粹的理想类型注重对于现实生活的根本性的批判以及对于未来生活场景的全局化、原则化甚至高度框架化的预设，而规范的理想类型则与现实社会生活之间的距离要相比纯粹的理想类型更短一些，规范的理想类型更加注重类型方案的具体性、现实性、操作性与针对性，更加侧重在一个特定的社会生活的交往空间进行规划；4.规范的理想类型属于在工程思维的支配下的产物；而纯粹的理想类型则是在理论思维的支配下的产物[6]。二者的形成过程中都有着评价、批判、论证与创设的内容，但是二者的思维方式不同；5.就二者的关联而言，则有些学者没有给与重视，只是有学者指出：纯粹的理想类型“可以用来作为规定与比较、整理与描述现实特征的方法。”而我们认为这样的判断固然不错，但是仍然没有揭示规范类型与纯粹的理想类型之间的关系。除去上述几点之外，纯粹的理想类型实际上是担当着提供价值原则与价值标准、明定规范类型的逻辑性、合理性与合法性的知识前提与理论支撑的作用，所以并非不对于立法的内在过程发挥作用，而仅仅那样作为乌托邦而具有观赏价值。我们认为，理想类型中的纯粹的理想类型是悬在规范的理想类型之上的一个价值信条与终极期待的总合。规范的理想类型，一方面具有比较密切地联系社会现实的优点，另一方面，固然是比较具体的，但也是理想的，“其中作为建构类型之因素的法律的评价观点，才是最重要的”[7]。再一方面，规范的理想类型是在价值标准之下的具体而明确的选择与规定，不像纯粹的理想类型那样不慎顾及现实可能性。所以，归结起来，规范类型是在经验类型之上、纯粹的理想类型之下的综合作用、相互结合的结果，规范类型成为设计法律制度的思维中的蓝本。“基于法律安定性的考虑，立法者一再地透过例如立法定义的方式将类型能够固定成为分类概念”⑥。立法将规范类型通过法律的概念、规则以及规则之中的权利义务与责任等加以规定和外化的过程就是立法设计基础上进行法律制度的文本化表达的过程。“在立法过程中，立法者之任务上尚需去描述（规范）类型，将其成文化”[8]。类型化的归纳和运用的过程，就是在不断地揭示和接近事物的内在规律的过程。事物的内在规律通过诸多现象，甚至表象之中的假象反映出来，对于现象的类别化的区分和认同，就是在现象与本质、表象与规律之间所架设的一座桥梁。因为类型本身就是在一定数量的客观现象之上进行的相对普遍的特征的积聚。类型化就是在反映其“常同姿态”，形成类型和概括为类型，就是“铸器之法”，就是从个别到一般的认识不断提升的过程。因此又可以说，类型化的认识步骤就是沟通社会现实的诸多具体生动的形态与社会规律的相对本质必然的稳态的中间环节。类型化的过程就是对于典型个案的创新做法是否具有普遍意义的一个论证和反思的过程。类型化是要舍弃个性成分和个别成分以及偶然成分的，所以甚至可以这样说，类型化就是共性化。

综上所述，对于立法实践的主观方面进行分析，尤其是对于其中的最具核心和最为实质的立法设计问题的揭示，需要成为立法学中的应有内容和必要组成。遗憾的是，迄今对于立法设计，鲜见专门、系统、深入的研究，为此，借鉴和吸收制度经济学等有关制度设计的理论与方法，主要运用发生学方法、矛盾分析方法、历史—逻辑方法、个案实证方法等一些研究方法，努力揭示立法实践中的制度设计的内在规律、运动过程，尝试给出立法设计的界定、归纳立法设计的特征、提出立法设计的三个基本阶段的划分，表明立法设计的实际价值与具体应用，结合特定的法律制度的创设与施行的具体情形，对于立法设计及其过程的一般分析框架面向立法实践进行还原和接受检验，可以明确立法设计及其过程的研究意义与实践作用。

注 释：

①这种观点不仅是非常唯物的，而且也和组织行为学和制度经济学的分析是一致的。当然如果将这里的标准类型绝对化为信条，就可能倒向唯心主义的路径了。

②由此表明，构成要件理论，可以看作立法过程中的法律行为构成理论，而不只是在司法适用中的行为认定理论。

③从实际出发，就要从经验、经验类型出发，从理性、从理想类型出发，从“原型”、上述二者所交织和融合而成的规范类型出发。

④纵然我们明确了遵从规律和运用规律的立法的根本支点以及立足国情深入国情的立法的根本依托，也必须进一步解决在现实生活甚至经验类型、更何况客观规律“极少能直接进入法律”的情形下的理性作用的价值评价、方案拟定、比较选优、以及创意设计的阶段和环节的实际存在与具体机理。

⑤在这里，通过对于诸多学者观点的评介和理解，说明在立法实践与立法设计的过程中借鉴和运用类型这一基本概念说明立法中的类型化思维与类型化阶段，并且厘清不同类型在不同阶段和层次上的的相互关系。

⑥我们是借助三种类型划分来说明立法过程中的类型化思维是立法中主要的认识方法和立法的内在的对于社会生活的处理与安排形式，以及立法设计在三种不同的类型形态上的依次表现。

[1]习近平.关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明[N].人民日报，2014-10-29（1）.

[2]万斌.法理学[M].浙江：浙江大学出版社,1988.74.80.129.256.329-331.334.

[3]刘风景.马克思恩格斯的良法理论及其中国实践[J].马克思主义与现实，2015，（9）.

[4]李学栋.何海燕.管理机制的概念及设计理论研究[J].工业工程，1999，（4）.

[5][7]吴从周.论法学上之类型思维.法理学论丛——纪念杨日然教授[M].台北：月旦出版社股份有限公司，1997.330-341.

[6]徐长福.理论思维与工程思维[M].上海：上海人民出版社，2002.

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