回归20年：香港特区司法的经验与反思

郭天武

法治，是香港社会的基石，是香港繁荣和稳定的前提保障。捍卫香港特区法治，维护基本法的权威，是中央与特区的共同目的。香港回归20年来的实践表明，“一国两制”方针与《香港基本法》的实施无疑是成功的。在香港基本法的框架下，律政司独立行使检控权，各级法院独立行使审判权，二者在彰显法治、保障基本权利方面担当了非常重要的角色。律政司虽然属于特区政府组织，但刑事检控工作也不受任何干涉，地位显要。可以说，特区检控权与审判权的行使情况直接决定了香港的法治进程，因此，更加应当谨慎行使，充分考虑其在贯彻“一国两制”、维护国家安全和社会秩序方面的责任和义务。

一、 回归20年香港司法的成功经验

（一）明确人大释法的权力与效力，积累了释法的经验

《香港基本法》第158条规定的解释机制,“正是‘一国’与‘两制’的巧妙安排，这既兼顾到我国宪法规定的法律解释体制，又考虑到香港由法院解释法律的普通法传统”。①王禹：《“一国两制”宪法精神研究》，广州：广东人民出版社，2008年，第109页。明确全国人大常委会解释基本法的权力及其效力，是正确实施基本法、维护基本法权威的关键。迄今为止，全国人大常委会对基本法的解释共有五次。②第一次释法是对《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第三项的解释；第二次解释是关于《香港基本法》附件一和附件二行政长官和立法会产生办法的解释，是关于政改方案的解释；第三次是关于补选产生的行政长官任期的解释，及时保证了政治体制的平稳发展；第四次是刚果金案件中关于《香港基本法》第13条第1款和第19条香港特区法院管辖权的解释；第五次就是关于《香港基本法》第104条宣誓制度的解释。其中有香港特区政府通过国务院提请的解释，有特区终审法院根据《香港基本法》第158条第3款向全国人大常委会提请的解释，也有全国人大常委会主动进行的解释。五次释法实践完善了基本法的解释程序，进一步明确全国人大常委会解释基本法的权力及效力。①特区终审法院在判决中指出：“常委会解释《基本法》的权力在特区是完全获得承认及尊重的。”“常委会在不同制度下依照第一百五十八条的规定作出的解释在特区是具有约束力的，并且是特区制度的一部分。”参见入境事务处处长诉庄丰源，FACV 26/2000，第6.2节。从实践来看，中央对基本法解释权的行使是非常审慎的。每一次解释都是为了使法律更加清晰，解决重大问题的争议，维持香港的稳定和法治。

（二）坚持司法独立，保持法律制度的稳定性

司法独立是香港法治的基石，是司法公正和司法权威的保障。司法独立原则是香港特区司法权运作的首要原则。香港特区享有独立的司法权和终审权，中央不干涉香港特区法院独立行使审判权。因此，司法独立不仅是权力制约和权利保障的一般原则，也是“一国两制”方针和香港特区高度自治的重要体现。

司法复核是香港特区针对行政行为最常见的一种司法救济途径，通过司法复核程序，市民可以向法院提起诉讼，挑战公共机构的决定。撇除居港权案件，2001年共有116宗司法复核申请，至2005年已升至149宗。2009年，入禀的司法复核申请共有144宗。2016年共有228宗，较1997年的112宗增加了一倍。2008—2014年期间，法院对司法复核申请给予许可的数目范围为51—84宗，获批准许可的比例约为47%。近年获批许可的比例明显下降，分别为2015年的25%及2016年的7%，②立法会秘书处资料研究组：《数据透视司法及法律》，ISSH24/16-17，访问地址：http://www.legco.gov.hk/research-publications/chinese/1617issh24-judicial-review-20170426-c.pdf，最后访问时间：2017年5月4日。表明香港特区法院提高了司法复核的门槛，适当平衡保障居民权利和政府施政之间的关系。

香港特区律政司及法院在监督公权力行使方面发挥了巨大的作用，推动了香港特区的良政善治。根据“透明国际”发表的清廉指数，历年来香港特区的清廉指数在亚洲地区均名列前茅，排名保持在全世界前20名。

（三）充分保障香港居民的基本权利

《香港基本法》中有关基本权利的规定，意味着香港居民可以获得维护这些基本人权的救济手段。基本法中的这些规定均有可能被援引作为请求法院进行司法审查的根据。而回归后香港特区的司法审查实践也印证了这一点，“自1997年以来，不少基本法的条文，包括关乎个人权利，如言论自由、集会自由、以及牵涉财产和经济利益的条文，都曾在司法复核案件中考虑过。不少案件关乎对个人权利加以限制是否有效的议题”。③香港终审法院首席法官李国能在2008年12月10举行的“有效的司法复核：良好管治的基石”会议上的演辞。香港特区法院始终将个人权利和自由置于首要位置，充分保障了香港居民的基本权利。

香港特区法院对权利限制行为进行严格审查。法律或者政府限制基本权利，必须符合两项要求：有关限制必须由法律规定；有必要才限制。例如，在“梁国雄及其他人诉香港特别行政区”④FACV 1、2/2005。案中，终审法院裁定：《公安条例》相关条款赋予处长为了公共秩序的目的而限制和平集会的权力这项“酌情决定权”适用范围过于宽泛，不符合“有关限制须由法律规定”的要求。在考虑有关限制是否必要时，特区法院采取“相称的验证标准”，即该限制是为了达致某个合法目的；该限制必须有合理理据可以认定跟合法目的相关联；该限制不能超越为达致该合法目的所必须作出的限制。⑤终审法院在多个判决中强调限制权利的“相称的验证标准”，如：破产管理署署长及其他诉破产人陈永兴及林海三，FACV 7、8/2006；陈健森诉律政司司长，HCAL 79、82、83/2008；莫乃光诉谭伟豪，FACV 8/2010。而有关限制是否正当，须由政府提供证据加以证明。

香港特区法院采取不同的解释方式，以此扩大基本权利的范围，严格控制公权力对个人基本权利和自由的限制。在审查有关限制居民基本权利的法律或者政策是否符合《香港基本法》时，特区法院“对于受宪法保障的权利应采取宽松释义，对于任何针对该权利的限制则应作狭义诠释”。①终审法院在多个判决中强调这一点，例如，梁国雄及其他人诉香港特别行政区，FACC 1、2/2005；破产管理署署长及其他诉破产人陈永兴及林海三，FACV 7、8/2006。例如，在Gurung Kesh Bahadur②Gurung Kesh Bahadur诉入境事务处处长，FACV 17/2001。案中，法院对《香港基本法》第31条有关旅行和入境权利的条文，给予宽松的释义，而对《香港基本法》第39条第2款有关限制权利和自由的条文，则给予狭义的解释。又如，在秘密监察案③古思尧及另一人诉香港特别行政区行政长官，FACV 12、13/2006。中，特区法院对《香港基本法》第30条所指的“依照法律程序”中的“法律”限缩解释为“立法会制定的法律”，因此裁定行政长官发布的行政命令并不能作为执法机关进行秘密监察的依据。

二、香港特区司法权行使中存在的问题

（一）律政司的起诉裁量权有待完善

香港实行起诉便宜主义，根据《刑事诉讼程序条例》（第221章）第15条，律政司司长在任何案件中如认为为了社会公正而不需要其参与，则并非一定需要检控任何被控人。检控人员决定是否提起检控，通常考虑两方面的因素，首先是证据是否充分；其次是提出检控是否符合公众利益。因此，即使在证据充分的情况下，检控人员仍然可以基于公众利益的考虑而决定不提起控诉。“检控人员必须时刻按公众利益行事，审慎和公正执法，同时以公众利益考虑为依归或主导。”④《检控守则》，2013年。虽然律政司颁布的《检控守则》中列举了进行公众利益评估时需要考虑的因素，在一定程度上使检控标准透明化，但最终如何评估由检控人员决定。“立法机关通过行使质询独立检控方的权力来监察该决策程序是否符合公众利益,但从本质上讲，这种监察的范围和效果是非常有限的。”⑤Albert H Y Chen , Prosecutorial Discretion, Independence, and Accountability, 28 Hong Kong L.J. 406 (1998), p.411.检控方可以拒绝透露案件的具体情况。因此，“似乎不存在对独立控诉权进行问责的完美机制”。⑥Albert H Y Chen , Prosecutorial Discretion, Independence, and Accountability, 28 Hong Kong L.J. 406 (1998), p.411.

在香港特区，按照普通法，人人皆有权为公众利益提出刑事检控。但律政司司长有权介入私人检控程序并接手进行检控，成为当事法律程序中的一方，取代原来检控一方。由私人检控而展开的法律程序，律政司司长可继续该等法律程序，也可拒绝签署控罪书或公诉书，从而阻止该等法律程序继续进行（见《区域法院条例》第336章第74和75条，以及《刑事诉讼程序条例》第221章第17条）。“对于检察官决定不起诉的案件，基本不存在制约措施。”⑦宋英辉、吴宏耀：《不起诉裁量权研究》，《政法论坛》2000年第5期。律政司司长决定是否提起检控、是否接管私人检控，以及是否中止法律程序，法院也不得干涉。

在香港现有控诉制度下，针对律政司滥用起诉裁量权，应当提起控诉而没有提起的情况，目前没有任何合理的机制予以制约。因此，一旦律政司决定不起诉，意味着案件将排除在诉讼程序之外，无法接受法院的审查，直接造成放纵犯罪的后果。例如，截至2017年3月27日，警方在2014 年占领运动期间及之后共拘捕了1003人，但已经或正在经司法程序处理的仅有225人（直至2017年3月底，包括占中三子在内的9名占中参与者，才被分别控罪），其中有123 人须承担法律后果（被定罪的仅81人，另42人须签保守行为）。⑧参见立法会会议过程正式记录，2017年3月1日，另见《明报》，2017年4月18日。

（二）审判权的行使尚有不足之处

中央与香港特区的关系是《香港基本法》的核心内容。“一国两制”方针创造性地在我国社会主义的单一制框架下解决了实行资本主义的香港与澳门的统一问题。香港特区享有高度自治权，中央对香港恢复行使主权。在具体制度的设计上，中央授予香港特区独立的司法权和终审权，但香港特区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。①参见《香港基本法》第19条。中央授权香港特区法院在审理案件时自行解释香港基本法中关于特区自治范围内的条款，但基本法的解释权属于全国人大常委会，在特定的情况下，部分条款不能由法院自行解释，而是应由香港特区终审法院请全国人大常委会进行解释。②参见《香港基本法》第18条、第158条。总之，基本法精心构筑了中央与特区的关系的基本内容，然而，在香港特区的司法实践中，基本法关于中央与特区关系的制度安排并没有得到全面落实。

1.外籍法官的比例问题③至2015年10月31日，除了高等法院首席法官张举能之外，香港上诉法庭的12名法官中有8名中国籍的法官；原讼法庭的25名法官中，有21名为中国人；区域法院的37名法官中，有31名为中国人；裁判法院的82名裁判官中，有80名为中国人。林峰：《“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变》，《中外法学》2016年第6期。

根据《香港基本法》，香港特区虽然是一个地方行政区域，却享有高度自治权，行使着传统主权理论属于主权标志的一些特权。④国家主权理论的鼻祖博丹认为主权是不可转让、不可剥夺、不受时效限制的国家绝对和永久的权力，并列举了只属于主权者而不能和他人分享的十项主权权利，包括对全体普遍地或对每一个人个别地施与法律、宣布战争和媾和的权利、设置罢免主要官员、终审权、赦免权、效忠仪式、铸币权、度量衡的规制、设定直接和间接税的权利和海事权。陈端洪：《宪治与主权》，北京：法律出版社，2007年，第54-56页。然而，“一国两制”下香港特区实行独立的财政、货币金融和关税制度，享有独立的司法权和终审权，享有相对完整的立法权，无疑是对博丹主权理论的重大突破。同时考虑到香港回归时的现实情况，《香港基本法》第92条明确规定香港特区的法官和其他司法人员可以从其他普通法适用地区聘用，第82条规定终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。“外籍法官”一直是香港法官队伍中的重要力量，对香港普通法的发展具有突出贡献。如果说由于本地化起步较晚，香港在回归时本地法律人才不足，那么时至今日，“香港缺乏合资格的本地法律人才担任法官的论点在今天已经完全没有说服力了”。⑤林峰：《“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变》，《中外法学》2016年第6期。司法也是治理香港的核心，“港人治港”强调必须由爱国者为主体的港人担任法官，参与治港。

2.法院对中央和特区关系的理解存在误区

在行使审判权的过程中，香港特区法院通过解释基本法重新诠释了中央与地方的关系。一是对基本法解释权的重新诠释。法院创造性地提出了提请全国人大常委会解释基本法的“类别条件”及“有需要条件”。通过对基本法解释权的重新诠释，香港特区法院掌握了是否提请全国人大常委会解释的主动权，并且增加了一个可参照的技术性标准，限缩了需要提请全国人大常委会解释的范围。

二是对全国人大常委会解释内容和效力的重新诠释。全国人大常委会的解释对香港特区法院具有约束力。吴嘉玲案后，全国人大常委会第一次对《香港基本法》作出解释，解释中提到《香港基本法》第24条第2款其他各项的立法原意体现在1996年香港特区筹委会第四次全体会议通过的意见之中。⑥参见全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释，该解释第二点提到：“本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款其他各项的立法原意，已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第二十四条第二款的意见》中。本解释公布之后，香港特别行政区法院在引用《中华人民共和国特别行政区基本法》有关条款时，应以本解释为准。”该解释对《香港基本法》第24条第2款的立法原意进行澄清。也就是说，未来对《香港基本法》第24条第2款其他各项的理解，须符合筹委会通过的该份意见所表达的立法原意。然而，终审法院在其后庄丰源案的审理中并没有完全遵循全国人大常委会的这一解释。法院的理由是“有关陈述”对特区法院不构成具有拘束力的解释。⑦参见入境事务处处长诉庄丰源，FACV 26/2000，第6.3节。特区法院实际上是运用普通法下的“判决理由”和“附随意见”区分规则来对全国人大常委会的解释进行了区分，也就是对这一解释进行了再解释，消解了全国人大常委会解释对特区法院的约束力。①姚国建：《论1999年“人大解释”对香港法院的拘束力》，《法商研究》2013年第4期。

三是中央立法权力的重新诠释。根据《香港基本法》第18条的规定，列于基本法附件三的全国性法律由香港特区在当地公布或立法实施，其中包括《中华人民共和国国旗法》和《中华人民共和国国徽法》，②参见全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件三所列全国性法律增减的决定。特区立法会为此专门制定了《国旗及国徽条例》（香港法例1997年第116号）。按照中央与特区的关系，香港特区法院作为一个地方性法院，无权审查全国人大及其常委会的立法行为，③吴嘉玲案中，终审法院提出，特区有司法管辖权审核全国人大及其常委会的立法行为。但这一立场遭到内地官方和学者的强烈反对。后来终审法院作出澄清，表示其不会质疑全国人大及其常委会的权威。但是如果全国性法律已经通过本地立法实施，那么法院是否可以对该实施全国性法律的本地立法进行审查？在国旗案中，终审法院认为，“本院要处理的争议是保护国旗国徽及区旗区徽免受侮辱的本地法律是否符合宪法”，④香港特别行政区诉吴恭劭、利建润，FACC 4/1999，第71段。并且针对这一争议进行裁决。虽然终审法院最后判决《国旗及国徽条例》没有违反基本法，但特区法院已实际行使了对该条例的司法审查权，香港特区法院事实上审查了全国性法律在特区的转换立法。

3.大量参照海外判例，加剧了香港与内地法制的疏离

香港特区回归后，原有法律和司法体制几乎完整地保留下来，继续参照英国等其他普通法适用地区使得香港原有的法制传统得到很好传承，但也加大了我国两地之间法制融合的困难性，导致中央与特区对基本法的理解难以达成共识，容易在基本法的实施过程中产生争议。“《基本法》的创造与大陆法系和普通法系都有关系。”⑤梁美芬：《香港基本法——从理论到实践》，北京：法律出版社，2015年，第55页。考虑到两地法律制度的重大差异，为了实现香港的平稳过渡，保持香港的繁荣稳定，基本法延续了香港的普通法传统。在适用的法律方面，规定普通法、衡平法在内的香港原有法律，除同基本法相抵触或者经香港特区立法会作出修改者外，予以保留。同时规定其他普通法适用地区的司法判例可作参考。而全国性法律除了列入基本法附件三者外，不在香港特区实施。⑥参见《香港基本法》第8条、第84条、第18条。

相关制度的安排在最高限度上维持了香港普通法法律体系的独立性，但是，“国家是多样性基础上的统一性，多样性是基础，统一性是国家的本质”。⑦陈端洪：《宪治与主权》，北京：法律出版社，2007年，第192页。基本法也存在大法系的规则，体现了维护国家的统一和主权的宪制安排。通过一系列制度的设计，期望在未来的基本法实践中，两地能够有更多的交流和互动，最终能够相互理解、相互借鉴、相互融合。然而，司法审查中对普通法的广泛参照和选择性适用，使香港特区彻底成为一个对大陆法系封闭的普通法王国，加剧了两地法律体系的隔离。首先，加剧了两地关于基本法解释机制的隔离，使高度自治下香港终审法院沿袭普通法体系的解释权，与全国人大常委会对《香港基本法》的立法解释权更加难以统合。回归以来关于基本法解释权的冲突和争议充分反映了一味强调普通法的解释规则，忽略了基本法的实施带来的法律秩序的根本性变革，将不利于基本法的实施，不利于加强两地互信，而最终只能以中央强势释法或者“抢跑”⑧即中央在特区法院作出判决之前主动解释基本法，例如2016年《全国人大常委会关于香港特别行政区基本法第一百零四条的解释》。平息风波。其次，对域外普通法的过度适用强化了司法能动性，从而加剧了香港法律生成机制的不确定性和香港司法过程的不确定性，形成对中央与地方关系的挑战，而中央对此确没有特别有力的制衡工具，在一定程度上导致了香港在回归后的法治发展过程与祖国——其最应当紧密联系的法域产生了疏离。⑨李杏杏：《域外普通法对香港司法的影响及对<基本法>实施的挑战》，《2016年香港基本法澳门基本法研究年会暨“基本法与国家统合”高端论坛论文集》。

4.排斥内地法治建设成功经验

改革开放以来，我国的社会主义法治建设取得历史性成就，在全面推进依法治国进程中积累了不少值得香港特区借鉴的经验，比如有关多元化纠纷解决机制的探索经验，尤其是调解制度。香港特区法院也面临案件轮候时间过长，司法人手不足的问题，加强两地司法方面的联系和交流，借鉴内地多元化纠纷解决机制，有利于发挥各种纠纷解决方式的优势，及时化解纠纷。然而，由于两地的法律理念和法律制度存在较大差异，长期以来香港特区对内地法律制度存在一定误解与偏见，虽然《香港基本法》第95条规定，香港特区可与我国其他地区的司法机关通过协商进行司法方面的联系和相互提供协助，但目前两地的司法交流与合作还不够深入，不利于两地优势互补。

三、完善香港特区司法权行使的建议

（一）明确特区法院维护国家安全的义务

“在‘一国两制’之下，包括行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员等在内的治港者，肩负正确理解和贯彻执行香港基本法的重任，承担维护国家主权、安全、发展利益，保持香港长期繁荣稳定的职责。爱国是对治港者主体的基本政治要求。”①国务院新闻办公室：《“一国两制”在香港特别行政区的实践》，北京：人民出版社，2014年，第35页。法院维护国家安全、维护“一国两制”的义务与法官的中立地位并不矛盾。中立是指法官居中裁决，对诉讼双方当事人不偏不倚。但维护国家安全和“一国两制”是包括法官在内的所有公职人员的共同价值追求和基本义务，法官在就职时也必须依法宣誓“拥护中华人民共和国香港特区行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”。在维护国家安全和国家利益方面，法官应当有所作为。法院“作出终审判决时必须慎重，既要依法，也要考虑其应当承担的社会责任”。②赵国强：《论特区终审法院的社会责任——以案例为视角》，《广东社会科学》2013年第4期。

因此，一方面，特区法院需谨慎行使基本法解释权，在相关案件涉及国家安全或者国家利益时主动提请全国人大常委会解释。另一方面，法院应当从社会整体的角度来考虑个人权利和利益，适度平衡个人权利与公共秩序的关系。虽然终审法院首席法官多次强调法庭只会裁决案件涉及的法律问题，但我们必须承认法庭的判决有时会在政治、经济或社会层面带来重大影响。③参见终审法院首席法官2017年法律年度开启典礼演辞。在面对一些公法案件，尤其是涉及国家安全和香港繁荣稳定的案件时，要充分考虑广泛的社会利益。

（二）鼓励法官遴选本地化，强化行政长官在法官遴选中的作用

香港特区法官遴选本地化是“港人治港”原则的基本要求。一方面，回归20年，香港特区已经培养了足够的本地法律人才，能够胜任法官的工作，法官遴选本地化对香港的法治质量不会有实质性的影响。有观点认为，外籍法官在香港特区具有象征意义，继续聘用外籍法官被视为香港承诺继续维护法治和司法独立的象征。④林峰：《“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变》，《中外法学》2016年第6期。这是对本地法官的偏见和误解，应当积极推行并落实司法机构本地化政策，逐渐减少聘用外籍法官，在司法实践中树立本地法官的良好形象。另一方面，较之外籍法官，本地法律人士更加了解香港特区的情况，更加具归属感、国家认同感和责任感，“鼓励选用本港法律人士担任司法职务,以避免因为对香港外部与内部环境不了解而产生的司法裁决。这也是司法机关作为主权机构的内在逻辑要求”。⑤程洁：《论双轨政治下的香港司法权——宪政维度下的再思考》，《中国法学》2006年第5期。

香港特区的司法独立得到高度保障，无论是法官的遴选和任命程序，还是法官的任期、薪酬待遇、司法豁免等职业保障制度，均充分保障了司法的独立性。高程度的司法独立性，固然有助于法官的独立判断，但也加大了司法专断与司法扩权的风险。通过司法审查制度，香港特区司法权在制约行政和立法权方面发挥了巨大的作用，而在司法独立的原则下，其他权力对司法权却几乎没有任何制约作用。《香港基本法》第88条规定，香港特别行政区法院的法官，须先经当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐后，由行政长官任命。法官虽然由行政长官任命，但行政长官是根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐来任命法官的，法官的任免权实际上牢牢掌握于特区司法机构或法律共同体手中，行政长官的任命更多的是象征性意义的。香港特首对法官的任命所起的所用非常有限，法官任命逐渐成为特区司法机构或至多是法律界自身的一项职权。这不但成为司法扩权的重要内容，也实质性地抵消了《基本法》所蕴含的行政与司法互相制约的精神。①任铭珍：《行政主导体制下香港特区行政权与司法权的关系刍议》，《社会纵横》（新理论版）2012年第2期。

司法独立以实现司法公正为宗旨，而不是为了独立而独立。作为一种实现司法公正的手段，司法独立只能是相对的，它必须符合一国的宪政制度。②马怀德、邓毅：《司法独立与宪法修改》，《法学》2003年第12期。司法是司法机关以人民的名义适用法律裁决纷争的活动，司法若不对人民负责，既是对司法本质的背离，同时也必将导致司法机关凌驾于人民之上。即使在美国、德国这样极为崇尚司法独立的国家，司法部门“应该对人民负责”并承担“政治责任”的观念也是深入人心的。③最高人民法院司法改革小组编:《美英德法四国司法制度概况》，韩苏琳编译，北京：人民法院出版社，2002年，第82-83页，第91页，第94页，第472-473页；[美]梅里亚姆：《美国政治思想（1865-1917）》，朱曾汶译，北京：商务印书馆，1984年，第111-114页，123-125页。信春鹰：《公法》（第三卷），北京：法律出版社，2001年，第24页，第226页。美国法官遴选过程也体现了对法官的政治制约，总统的任命往往代表了对法官政治取向的认同。香港司法机构除了终审法院和高等法院首席法官之外，不受其他民意机构的制约。香港特别行政区是我国的一个地方行政区域，又是一个国际化大都市，特别行政区的安全与国家安全息息相关。特别行政区司法机关也具有维护国家安全的社会责任。从居港权案中司法机构对基本法不顾香港社会现实的解释，到“占中”暴乱对违法人员的轻判，特区法院政治责任缺失的问题暴露无遗，而后旺角暴力事件正是司法机关姑息暴力的后遗症。因此，无论是从权力的制约角度出发，还是从特区法院的宪制角色出发，都有必要加强行政长官在法官遴选中的作用，包括强化行政长官在法官提名阶段的作用，确定行政长官对法官的实质性任命权等。

（三）完善法官培训制度，加强国情教育

法官培训制度包括就职前的培训及在职培训两种。大陆法系国家一般通过严格的专业资格考试和专业训练，保证法官职业的专业化，即除了通过专业资格考试之外，成为司法工作人员之前必须经过一定期间的职业培训。英美法系国家的法官一般从律师中选任，法官的素质的保障来自于其长期的律师执业经验。香港特区沿袭英国普通法传统，在法官的选任上具有英美法系国家的特点，没有专门的职业培训制度。为了帮助法官适应新的工作需要，提高法官的素质和业务水平，德国、法国等国家还有针对在职法官进行的在职培训，一般由法官自愿参加。考虑到香港特区司法机关重要地位及在维护基本法和“一国两制”方面的特殊作用，为了确保法官能够胜任审判工作，有必要对法官进行定期在职培训，加强国情教育，帮助法官了解和认识国家和香港社会现实，加深对基本法的理解。

（四）加强与内地的司法交流与合作，在适宜的限度内参照域外判例

一方面，可考虑确立两地司法人员的流动机制，促进司法经验的交流。2016年6月，深圳市前海法院迎来了首批香港陪审员，香港特区法院也不应当故步自封，可适当引进内地法律人才参与司法工作；另一方面，推动两地法律交流与培训，通过论坛、研讨会、访问等形式，加深两地之间的理解与互信，相互借鉴成功的经验。

根据《香港基本法》第84条的规定，香港特区法院审判案件可以参考其他普通法地区的司法判例，而实践中法院也非常广泛地参照域外普通法甚至非普通法地区的法理。域外法理的参照与适用为法院提供了广阔的选择空间，法官在参照适用其他普通法地区的判例时完全可以根据自己的偏好选择援引的判例，加大了司法审判的不确定性，加剧了香港特区与内地两地法律体系的隔离，为维护中央主权带来了严峻的挑战。所谓的参照适用，如果缺乏一定的限制，最终只能成为服务于法官意识形态的工具。因此，香港特区法院参考域外法理必须在一定的限度之内，“对于《基本法》第八十四条提及的‘参考’适用外国普通法，符合法理的理解应当是在解释香港本地法律条款时，为本地法律条款的解释提供辅助，而不是直接在香港法院适用外国法”。①李杏杏：《域外普通法对香港司法的影响及对<基本法>实施的挑战》，《2016年香港基本法澳门基本法研究年会暨“基本法与国家统合”高端论坛论文集》。首先，参照域外普通法应当作为最后的一种方式，即法官应当优先寻求本区域法律资源的支持，只有在穷尽本区域的法律渊源仍然无法作出裁决的情况下，才参照域外的判例，例如出现某种本地区从未出现过的新情况，而域外已有相似的判例时，可以考虑参照；其次，必须考虑争议的问题是否具有普适性，不同国家和地区是否可以采用相同的标准和处理方式，对于《香港基本法》中规定的具有本地特色的问题，例如关于“一国两制”、基本法的解释等宪法性问题，应当限制法官以“参考”为名，将外国的意识形态加诸于香港；最后，参考不等于依据，也不是直接适用外国法，而是一种辅助解释的方式。

（五）完善对律政司不起诉裁量权的制约机制

赋予检察官一定的不起诉裁量权，是提高诉讼效率、保护公共利益的要求，也与刑罚目的理论的变化相适应。但任何权力都存在滥用的可能性，不起诉决定权的不当行使可能直接导致放纵犯罪或者国家安全和社会公共安全得不到有效维护。因此，有必要对检察官的不起诉裁量权进行合理规制。

可以考虑的方式主要有两种，一种是司法制约方式，即经法院决定，可以在特殊情况下强制某些已决定不起诉的案件起诉。另一种是民众制约方式。如在美国，针对重罪案件，由23人组成的大陪审团对检察官疏于起诉的案件进行审查后,也可以依职权决定追诉。②龙宗智：《检察官自由裁量权论纲》，《人民检察》2005年第8期（上）。