自首不从宽处罚的适用——对牛某某故意杀人案的评析

曹向博，聂晓昕

（天津市第一中级人民法院 刑一庭，天津 300100）

【案例要旨】

确定对具有自首情节的被告人是否可以从宽处罚时，应将被告人的客观罪行作为判断基础，进而实质考察被告人人身危险性是否降低、主观恶性是否减小，排除不应当、不足以从宽处罚的两种情形：一是实质上没有认罪悔罪，不能体现被告人人身危险性降低与主观恶性减小的自首；二是罪行极其严重，若从宽处罚会造成罪刑失衡的自首。

【案情简介】

2011年，被告人牛某某（男）与李某某（女）相识后在牛某某暂住处共同居住，被害人杨某为李某某与前夫所生之子。因杨某反对其与李某某交往，被告人牛某某怀恨在心，预谋杀害杨某。2015年4月19日，被告人牛某某将住所内一把匕首绑于右小腿裤子内藏匿，与同事王某某前去李某某暂住处调解此事。当日19时许，牛某某、王某某到达李某某暂住处，看杨某独自在家后，二人在屋内等候李某某。当晚20时许，李某某返回暂住处，被告人牛某某以下楼锁自行车为由，骗得李某某房门钥匙将该单元防盗门反锁，意图在其行凶时，防止被害人杨某逃脱。当晚21时许，在王某某、李某某劝说杨某未果情况下，牛某某与杨某言语不和，遂拔出尖刀，朝躺在双人床上的杨某胸腹部等处猛捅数刀，李某某、王某某上前阻拦，并试图抢夺牛某某手中凶器，遭牛某某拒绝和反抗。在阻拦过程中，李某某持空酒瓶砸向牛某某，并在争抢凶器过程中被牛某某划伤头部、手部。之后，李某某检查杨某伤情，发现其将要死亡，李某某、王某某均提出报警救治，牛某某予以吓止，并表示等杨某彻底死亡后再行报警。之后，在确认杨某死亡后，牛某某拨打电话报警，并在现场等候公安民警到来。

经鉴定，杨某系被他人用单刃刺器刺破左肺、肝脏等脏器致失血性休克死亡；李某某左颞部创口、左手拇指创口的损伤程度均为轻微伤。

【法院判决】

一审法院认为，被告人牛某某蓄意行凶报复杨某，致被害人死亡，其行为构成故意杀人罪。被告人牛某某在案发后，主动报警并在现场等候民警，到案后，如实供述自己的罪行，系自首，且本案案发确属事出有因，但不足以从轻处罚。其在死亡结果发生前已预谋自首，虽符合自首所要求的主动性、自愿性，却未能体现出其犯罪主观恶性的减小。被害人杨某仅是拒绝被告人牛某某与其母李某某交往，并无过激言行，因此在案件起因上亦不存在过错。因此，被告人牛某某故意杀害被害人的手段残忍，主观恶性、社会危害性极大，应予以严惩。综上，依法认定被告人牛某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

宣判后，被告人牛某某认为量刑过重，对刑事部分判决不服，提出上诉。二审法院天津市高级人民法院认为，纵观牛某某实施的杀人行为及造成的严重后果，其主观恶性较深，虽有自首情节，但并非真诚悔罪。本案被害人只是反对母亲与牛某某共同生活，并无过激行为，在案件起因上不存在过错。故裁定驳回上诉，维持原判。

最高人民法院亦同意一、二审法院之意见，认为被告人牛某某因生活琐事，故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。犯罪手段残忍，情节、后果严重，社会危害性大，应依法惩处。牛某某犯罪后主动向公安机关投案，具有自首情节，但其罪行极其严重，依法不足以从轻处罚。故裁定核准被告人牛某某死刑。

【法律解析】

本案的争议焦点在于：该自首情节能否成为对被告人牛某某从宽处罚的事由，是否应判处被告人牛某某死刑。

（一）自首量刑的规范体系与适用方法

自首制度一直是我国刑法中重要的量刑制度，《刑法》与司法解释、司法解释性文件共同设定了关于自首制度应当如何量刑的规范体系。《刑法》第67条第1款①是关于自首的基础规定，明确了“自动投案+如实供述自己的罪行”的构成要件以及分类别从宽处罚的基本量刑原则。此外，另有三项司法解释、司法解释性文件对自首应如何量刑作出重要规定。第一项规范是《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号），其第3条②明确了适用《刑法》第67条第1款选择量刑幅度的依据。第二项规范是《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》（法发[2010]60号，以下简称《自首立功意见》）。《自首立功意见》第八项③“关于对自首、立功的被告人的处罚”进一步细化了上述依据。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发[2010]9号）则确认并且重申了上述规定④。第三项规范是《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）⑤，其中明确了“自首的具体情节”的各类要素及从宽幅度。

以上规范共同确立了自首制度在量刑时的基本原则与常用规律：

原则：我国自首的量刑原则采“得减主义”⑥，即“可以从宽模式”，且以从宽为原则，以不从宽为例外。

1.确定对自首是否从宽以及从宽处罚的幅度（从轻、减轻、免除）应考虑三类因素：（1）被告人罪行的严重程度，包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响等；（2）被告人的主观恶性与人身危险性；（3）自首的具体情节，包括投案的情节（自首动机、时间、方式、投案的主动性）、供述的情节（及时性和稳定性）以及悔罪的表现；

2.自首不从宽的两种情形：（1）犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大；（2）在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首的恶意自首⑦。

（二）本案中自首不构成对被告人牛某某从宽处罚的事由

随着刑罚个别化等理念的日益兴盛，自首制度已成为各国刑法理论与刑事立法的共识，被广泛运用于司法实践之中，且往往能带来从宽处罚的效果。以上原则与规律，以及规律中所罗列的各项要素标准提示我们，对某一自首情节应否从宽处罚必须进行实质判断，即必须符合自首从宽的基本原理。理论上对自首从宽的基本原理不无争论，概括而言主要有三种观点：

1.“诉讼效益说”。该说主张自首从宽的依据在于节约了司法资源，提升了诉讼效益。一方面，犯罪人的归案行为客观上消除了其对社会的潜在危害，利于协助司法机关尽快侦破案件，加快案件处理进度，提高司法效率；另一方面，顺应人趋利避害的本性，通过对自首犯从宽处罚，可以鼓励犯罪人自首，亦能在分化瓦解犯罪集团上产生积极作用。“诉讼效益说”以司法效益为核心，带有功利主义的色彩，是“必减主义”（绝对从宽模式）的基本原理。以此为基础，自首的成立依据与自首从宽的量刑依据成为一体两面的范畴，成立自首的行为必然会带来诉讼效益上的好处，从而获得量刑上的优待[1]。

2.“人身危险性说”。该说主张自首从宽的依据在于犯罪人人身危险性的减小，更利于实现刑罚的目的。犯罪人主动投案并如实供述，可体现其认罪悔罪的态度与诚意，人身危险性小，更利于接受教育和改造，更利于实现特殊预防的刑罚目的，因而可从宽处罚。“人身危险性说”立足于刑罚目的作出解释，肯定了犯罪人人身危险性大小、悔罪表现等因素对量刑的影响。

3.“综合说”。该说主张诉讼效益的提升和犯罪人人身危险性的减小共同构成了自首从宽的依据。“将自首规定为任意的从轻、减轻处罚事由，一方面是考虑到犯罪人可能具有悔过之意，因而其再犯罪可能性减小；另一方面是基于使案件得以及时侦破与审判的政策理由”[2]。

笔者赞同“人身危险性说”。“诉讼效益说”与我国《刑法》对自首“得减主义”型的规定相矛盾，且若仅基于效益本身径直得出从宽处罚的结论，便是通过司法程序的便捷性抵消了犯罪人罪行的社会危害性和对犯罪人进行特殊预防的必要性，不仅在理论上无法立足，亦不被实践所支持。“综合说”兼而并举的主张虽然全面，但也模糊了重心，无法为《刑法》第67条第1款提供合理解释。所谓“政策理由”即使在自首制度设立时发挥过作用，也并非确立和解释自首从宽原理的本质理由，实不可取。“人身危险性说”选取人身危险性为衡量标准，落脚于刑罚目的，肯定了自首对于特殊预防的积极意义，真正揭示了自首可以从宽的基本原理。也就是说，真正值得从宽处罚的，是通过自首体现出的人身危险性的降低与认罪悔罪的情节。

本案中，被告人牛某某在案发后主动报警并在现场等候民警，到案后如实供述自己的罪行，符合自首主动投案与如实供述罪行的构成要件，其行为成立自首当无疑问。但该自首情节不能成为对被告人牛某某从宽处罚的事由，理由有二：

其一，牛某某罪行极其严重，对于罪行极其严重的犯罪分子，自首亦不足以从宽处罚。

本案中，被害人杨某仅是反对牛某某与李某某交往，直至案发当日未有过激言行，在案件起因上没有过错；牛某某预谋杀人，事先准备凶器、借故反锁房门为其行凶做准备；着手后不顾李某某与同事王某某劝阻，捅刺杨某胸腹部等要害部位数刀致杨某左肺、肝脏等脏器被刺破，并致李某某轻微伤；又阻拦他人报警，最终导致杨某失血性休克而亡；可谓手段残忍，情节恶劣，后果严重。被告人牛某某的行为已构成故意杀人罪，应考虑判处死刑立即执行。若仅因其具有自首情节便从宽处罚，改变死刑的结果，很难说是罚当其罪的，有违罪刑相适应的基本原则。

其二，牛某某的自首情节并非出于真诚认罪悔罪，未能体现其人身危险性的降低与主观恶性的减小，不具有从宽处罚的理论基础。牛某某捅刺被害人杨某后，李某某即提出报警救治，但遭到牛某某的阻止，并声称“等死透了再报警”，后确于确认被害人死亡后报警自首。牛某某的行为在客观上耽误了警察和医护人员对被害人实施救助的可能性和最佳时机，也充分体现出其对于杨某死亡结果的积极而坚决的追求。此自首情节的特殊性在于投案与悔罪无关，牛某某在犯罪既遂之前便已经做好了自首的打算，且以被害人杨某的死亡结果为前提。其自首的主观动因虽未达到恶意利用自首规避法律制裁的程度，也绝非出于真诚认罪悔罪，更无法体现出人身危险性的降低与主观恶性的减小。

本案中，被告人牛某某的自首并非出于真诚认罪悔罪，不仅不能体现其人身危险性的降低与再犯可能性的减小，亦无法体现其更利于接受教育和改造的特性，与刑罚特殊预防之目的无涉，不具有得以从宽处罚的理论基础。因而，不能基于此种自首情节而对被告人牛某某从宽处罚。

（三）正确理解“宽严相济”：自首不是免死金牌

在情节比较轻微的犯罪中，自首制度适用与否可能仅影响刑期长短，但在涉及到可能判处死刑的案件时，自首有时便会成为“最后一棵救命的稻草”，成为从死刑立即执行从轻为死刑缓期二年执行的直接依据。于是，自首在量刑上的从宽作用在死刑的关键点上被最大化了，本案即是如此。

在对牛某某如何量刑进行讨论时，曾有观点主张：被告人牛某某除自首外没有其他从宽情节，极有可能被判处死刑。虽然牛某某的自首情节没有体现出其人身危险性的降低和主观恶性的减小，但基于“少杀”、“慎杀”的刑事政策，是否可以考虑自首在节约司法资源、提升诉讼效益方面的积极作用而对其从宽处罚。我们最终否定了上述主张。一方面，诉讼效益的提升固然是自首制度的内在价值，但前已述及，不能基于效益本身便径直得出从宽处罚的结论。另一方面，若基于控制死刑的政策需求而借助自首的名义得出从宽处罚的结论，无疑是以政策性判断取代了法律判断，将自首是否成立的定性问题与自首能否从宽处罚的量刑问题混为一谈，无视并消解了自首制度本身的价值与自首可从宽处罚的理论根基[3]。更重要的是，将“少杀”、“慎杀”的刑事政策直接适用于本案这个前提本身就是错误的。

严格和慎重适用死刑是宽严相济刑事政策的内在要求，但是，一概认为自首必须从宽处罚或自首必然不能判处死刑立即执行的观点，均是忽视自首从宽的基本原理、肆意拓宽自首功能边界的错误观点，不仅使得自首成为减轻罪责的“挡箭牌”与保命的“免死金牌”，亦非宽严相济刑事政策的题中之义[4]。在死刑案件中着重发挥自首从宽处罚的量刑功能，实现宽严相济，应做到该宽则宽、当严则严。

所谓该宽则宽，是指在可能判处死刑的案件中，应当格外重视对自首情节的分析，将真诚认罪悔罪、人身危险性降低等因素纳入考量范围，慎重适用死刑。自首情节是从宽量刑情节中较为常见、具有较明显影响力的量刑情节，其从宽量刑功能的广泛适用是贯彻“少杀”、“慎杀”刑事政策的重要路径。实证研究的数据亦表明，司法实践中自首情节确对控制死刑起到了积极有效的作用，以自首对故意杀人罪的影响为例，存在自首情节的死刑立即执行判决率及死刑缓期二年判决率比无自首情节的分别低5.1%、3.8%，自首在故意杀人罪裁量的过程中发挥着较为明显的影响⑧。

所谓当严则严，则是指对自首情节进行严格的实质审查，排除不应当、不足以从宽处罚的情形，防止自首从宽功能被滥用、被利用。事实上，故意杀人等严重暴力犯罪一直是“当严则严”的重点适用对象。2010年4月，最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》的文件中明确对故意杀人案件“总体上应坚持从严惩处的方针”，并针对自首情节作出特别规定“对于自首的故意杀人、故意伤害致人死亡的被告人，除犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重的，一般不应考虑判处死刑立即执行。”2017年3月，《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）规定，“对严重暴力犯罪、毒品犯罪等严重危害社会治安犯罪，在确定从宽的幅度时，应当从严掌握”。

本案中，被告人牛某某犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重，属于罪行极其严重的犯罪分子，且其自首情节不属于可从宽处罚的情形，亦没有其他从宽情节。综合全案犯罪事实与情节，依法判处牛某某死刑，是罪刑相适应原则的具体适用，亦与故意杀人案件总体上所坚持的“从严惩处”的方针相一致。与本案相类似，之前的药家鑫案⑨等生效裁判均验证了这一立场。毕竟，对严重罪行过分强调从宽处罚，不仅会放纵犯罪人，贬损司法权威，还会给被害人与一般公众造成刑罚不公的错觉，不利于实现一般预防的刑罚目的。

（四）自首可否从宽处罚的判断思路

自首制度也是一种量刑制度。自首作为量刑的常用与重要环节，其功能定位在于准确量刑而非简单的从宽处罚，因而其作用的发挥受到量刑原则的制约与量刑目的的指引。量刑活动以刑罚正义和刑罚目的为双重指导，既是对犯罪行为的评价，也是对犯罪人的评价，应当首先以犯罪事实和犯罪情节情节为依据，同时，应当参考犯罪人个人的情况，最终确立公正并且有效的刑罚。基于此立场，便不难理解司法解释等规范在此问题上明确列明诸多判断要素和除外情形的用意。

在确定对具有自首情节的被告人是否可以从宽处罚以及从宽处罚的幅度时，应遵循以下步骤：

1.评估被告人罪行的严重程度。通过对行为性质、情节、后果、影响等客观事实的考察，评估被告人罪行的严重程度，确立与其罪行相适应的刑罚幅度。这是后续判断的基准与前提。

2.判断被告人的自首情节是否符合从宽处罚的条件。我们无法从自动投案与如实供述的客观行为直接推导被告人的主观心理。自首与人身危险性减小、认罪悔罪之间只是一种高概率的推论，而非必然结论[5]。既是推论，便是需要验证，也是可以被反证的。因此，被告人的主观恶性、人身危险性及能够体现上述“两性”的自首的具体情节、悔罪表现等均成为判断自首能否、如何从宽处罚的要素。若无法通过这些要素的检验，便从根本上失去了从宽处罚的依据，不能带来从宽处罚的效果。

3.依据上述两步结论，综合全案事实情节，确定合理量刑。责任主义始终是量刑的基本原则，刑罚目的仅作为辅助性手段发挥作用，因而，通过第二步检验的自首情节不必然会带来从宽处罚的后果。在对罪行极其严重的犯罪分子从宽处罚会造成罪刑失衡时，不能对其从宽处罚。当然，“罪行极其严重”及“罪刑失衡”的判断是难以量化的，需要在个案中具体审查。对于可以从宽处罚的犯罪分子，则还需进一步确定从宽处罚的幅度[6]。

实践中应排除两类不应当、不足以从宽处罚的自首情形：一是被告人实质上没有认罪悔罪，不能体现被告人人身危险性的降低与主观恶性的减小，从而不具有从宽处罚基础的自首（没有通过第二步检验的自首），如没有悔罪动机的走投无路的自首，在犯罪前即为逃避法律、逃避或减轻处罚而将自首纳入行动计划之内的恶意自首等；二是罪行极其严重，虽然自首符合从宽处罚的条件，但若予以从宽会造成罪刑失衡的自首（没有通过第三步考察的自首）。

综上，本案是自首不从宽处罚的典型案例，对于准确理解、运用死刑政策具有借鉴意义。《刑法修正案（八）》实施后，刑罚结构的调整客观上扩宽了自首从宽的适用空间，同时，宽严相济的刑事政策也要求扩大对自首的适用，但是，扩大适用不是无限制的滥用。排除不应当、不足以从宽处罚的情形，不仅是认真对待自首制度、准确发挥自首情节量刑功能的体现，也是实现刑罚报应与预防之目的的重要路径。

注 释：

①《刑法》第67条第1款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

②《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）第3条：具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。

③《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》（法发[2010]60号）第八项“关于对自首、立功的被告人的处罚”：对具有自首立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。

④《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发[2010]9号）：三、准确把握和正确适用依法从“宽”的政策要求17、对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。

⑤新修订后的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中关于自首情节的规定与法发[2013]14号中内容一致。对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。

⑥从各国立法来看，自首制度的量刑原则有必减主义（绝对从宽模式）和得减主义（相对从宽模式）。必减主义指具有自首情节时，应当从宽处罚，如越南、巴西、法国、俄罗斯等国刑法的规定；得减主义指具有自首情节不必然从宽，而是可以从宽，我国刑法规定即为此例。从世界范围来看，得减主义已成为主流。

⑦有学者提出恶意自首的概念，指恶意利用自首制度的从宽处罚功能，在犯罪前已经为了规避法律、逃避或减轻处罚而准备自首，将自首作为其行动计划一部分的情形。

⑧王唯宁.自首对故意杀人罪死刑适用的影响研究[D].北京：北京大学法学院，2015.20.作者选取11250个故意杀人罪的生效判决进行分析发现，“样本中有3010个故意杀人罪存在自首情节，占总数的26.8%。在没有自首情节的故意杀人罪样本中，13%的样本的判决结果为死刑立即执行，14.4%的样本的判决结果为死刑缓期二年执行，72.6%的样本的判决结果为非死刑；而在存在自首情节的故意杀人罪样本中，7.9%的样本的判决结果为死刑立即执行，10.6%的样本的判决结果为死刑缓期二年执行，81.5%的样本的判决结果为非死刑。我们发现，存在自首情节的死刑立即执行判决率要比无自首的低5.1%；存在自首情节的死刑缓期二年判决率要比无自首的低3.8%；而如果从死刑适用的角度来看（即包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行），存在自首的死刑适用率要比无自首的低8.9%。显然，自首在故意杀人罪裁量的过程中发挥着较为明显的影响”的Asymp.Sig.（显著值）为0.00，小于0.05，应承认自首情节对故意杀人罪死刑适用具有显著影响）。

⑨药家鑫案中，辩护人提出药家鑫有自首情节，建议对其从轻处罚。一审法院陕西省西安市中级人民法院认为“被告人药家鑫作案后虽有自首情节并当庭认罪，但纵观本案，药家鑫在开车将被害人张妙撞伤后，不但不施救，反而因怕被害人看见其车牌号而杀人灭口，犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深；被告人药家鑫持尖刀在被害人前胸、后背等部位连捅数刀，致被害人当场死亡，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重；被告人药家鑫仅因一般的交通事故就杀人灭口，丧失人性，人身危险性极大，依法仍应严惩，故药家鑫的辩护律师所提对药家鑫从轻处罚的辩护意见不予采纳。”药家鑫提出上诉后，二审法院陕西省高级人民法院认为药家鑫“犯罪动机极其卑劣，手段特别残忍，情节特别恶劣，属罪行极其严重，虽系初犯、偶犯，并有自首情节，亦不足以对其从轻处罚”，裁定驳回上诉，维持原判。

[1]陈兴良.刑法适用总论（下卷）[M].北京：法律出版社，1999.500.

[2]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.517.

[3]张明楷，黎宏，周光权.刑法新问题探究[M].北京：清华大学出版社，2003.110.

[4]卢永刚.对自首犯的处罚研究[J].法制与经济，2010，（3）：29-31.

[5]潘庸鲁.自首并非免死：关于自首在中国当下死刑适用语境中的反思——以药家鑫案、李昌奎案为探究视角[J].山东警官学院学报，2012，（1）：65-71.

[6]王唯宁.自首对故意杀人罪死刑适用的影响研究[D].北京：北京大学法学院，2015.20.