中资企业面临的美国监管风险及应对建议

扶晴晴

(中国建设银行 法律事务部， 北京 100033)

2018年4月16日，美国商务部发布出口禁令，未来7年将禁止美国公司向中兴通讯销售零部件、商品、软件和技术，合计高达11.9亿美元的罚金是中兴去年净利润的1.5倍还多。该事件的直接原因是中兴公司未履行与美国监管当局“和解协议”的要求，并且在接受调查时做了虚假陈述，导致商务部激活了该禁令。

“中兴事件”发酵于2016年，中兴因涉嫌违反美国限制向伊朗出售美国技术的制裁条款，一直在接受美国司法部、OFAC(财政部下属海外资产控制办公室)和商务部的联合调查，当时有证据表明该公司最高级别的管理层制定和批准了规避方案。中兴公司于2017年3月与上述三部门达成了和解协议，承诺进行整改，并缴纳了约8.9亿美元的罚金，另外3亿美元罚金和商务部的出口禁令被暂缓执行。后美国监管当局认为中兴未履行和解协议的要求并且销毁证据、阻碍调查等，最终重启出口禁令，直到2025年才能解除。

从表9可知，株洲市“三合一”场所聚集区的区域性消防安全评估得分为66.84分，结合表3的火灾风险等级判定标准，得出株洲市“三合一”场所聚集区的区域性消防安全评估风险等级为Ⅱ级（中风险），火灾风险性中等，可能发生一般火灾，整体火灾风险处于可控制的水平。

2018年5月6日，中兴公司正式向美国商务部提交关于暂停执行出口禁令的申请，并根据美国监管当局的要求提交了补充材料，该事件最终通过国家层面解决。从法律角度看，中兴事件并不是美国商务部偶然突发的执法行为，它本质上是中兴公司的违约行为，而上述“和解协议”其实是美国行政机关执法处罚的一种手段。

1　美国有权对中资企业实施处罚和制裁的机构

美国联邦和各州都有“长臂管辖”立法及判例，只要中资企业的行为与美国发生“连结点”，如在美设有分支机构、出售美国技术、交易资金通过在美代理行账户进行美元清算，甚至乘坐飞机的航线飞经美国领土等，其监管和司法机关都可以找到对中资企业的管辖权。具体而言，这些机构大致可以分为以下几类：一是执行美国制裁政策的监管执法机构，主要是财政部下属的海外资产控制办公室(Office of Foreign Assets Control,简称OFAC)，主要负责美国对外政策中有关经济和贸易制裁领域的监管和执法，包括与大规模杀伤性武器或其他威胁美国国家安全、外交政策和经济政策相关的活动。OFAC的执法依据是所有与制裁相关的法律法规和行政命令等，包括2017年8月2日签署生效的《以制裁反击美国敌人法案》(Countering America’s Adversaries Through Sanctions，简称CAATSA)。OFAC还负责制订和发布经济与贸易制裁名单，禁止银行与名单上的客户发生交易，且有权对可疑财产予以扣押或冻结[1]。二是与中资企业涉及领域相关的专业监管机构，如与进出口管制相关的本次对中兴发布禁令的商务部，与知识产权相关的将中国列入“重点观察国”名单的美国贸易代表办公室(The Office of the U.S. Trade Representative，简称USTR)，与税收相关的财政部下属的国内税务局(International Revenue Service, 简称IRS)，与金融相关的机构则更加广泛，除了联邦层面专门通过数据分析来打击洗钱、恐怖主义融资行为的财政部下属的美国金融执法署(Financial Crimes Enforcement Network,简称FinCEN)外，还有美国联邦储备委员会(The Federal Reserve Board,简称FED)、财政部下属货币监理署(Office of Comptroller of Currency,简称OCC)、联邦存款保险公司(Federal Deposit Insurance Corporate,简称FDIC)、美国消费者金融保护局(Consumer Financial Protection Bureau，简称CFPB)等，以及州层面的监管机构如纽约州金融服务局(New York State Department of Financial Services,简称NYDFS)等。三是因商业纠纷或刑事犯罪而对中资企业进行调查的司法机关。美国的联邦检察院即美国司法部(Department of Justice,简称DOJ)，下设联邦调查局(FBI)，可对涉及违反《爱国者法案》《反海外腐败法》和制裁规定可能承担刑事责任的行为进行调查，对蓄意帮助被制裁实体进行交易的个人及组织提起刑事诉讼，其可与州级别的检察院(District Attorney)进行联合执法，或授权州检察院进行起诉。司法机关还包括联邦和州的各级法院。如前所述，只要能够找到“连结点”，在涉及知识产权侵权、海事纠纷、商业纠纷、胜诉判决执行、劳动争议等领域的案件中，中资企业都可能在美作为被告被起诉，面临败诉、赔偿责任的风险；或作为第三人，被要求提供跨境、国内交易信息、移交我国境内财产等。此次对中兴进行联合调查执法的三个机构(OFAC、商务部、司法部)正对应了上述三种机关类型。

2　美国有权机关对中资企业处罚的常见措施及手段

美国监管机关对中资企业启动调查的原因有多种，包括主动或例行的调查检查、企业竞争者举报、企业内部人员(如合规官或内部律师)揭发，甚至新闻媒体的报道等。一旦开始对企业进行调查，那么在调查的过程中及调查结束后，美国监管当局可能会采取一些过程性和结果性的措施限制企业的权利或对企业进行处罚。

企业发展可归纳为三个阶段，初级阶段拼命挣钱，中级阶段讲品质、谈发展，高级阶段则追求稳健可持续发展。要对标现下所处的阶段，因为所处阶段不同，战略和策略也应有所不同。

2.1　提供信息类——传票(subpoena)

该类措施大致分三种，第一种是监管部门自己签发的，制作程序非常简单。监管部门只需取得法官或检察官的签字，便可以向被调查企业发送传票，要求企业提供信息，有的监管部门如财政部等，自己即有权签发传票。监管部门要求提供的信息可能涉及公司内部管理制度、一段时间内的交易记录、公司客户的相关信息等，有些信息可能是位于美国境外的，有些信息可能涉及企业商业秘密，只要涉及被调查事项都会被要求提供。例如当银行在国内的客户被初步怀疑涉及美国反恐反洗钱行为时，美财政部可以要求该银行在美国境内的分支机构提交位于美国境外的相关交易记录，报告账户的实际控制人(beneficiary ownership)、代理行账户(Correspondent account)信息等，以识别账户的实际使用人及交易资金流向。第二种是大陪审团传票(Grand Jury Subpoena)，多出现在刑事诉讼、税收及民事欺诈案件中。大陪审团在法庭调查阶段拥有较大调查权，可向外国银行在美国的分支机构送达传票，要求外国银行提供位于美国境外的客户账户资料。外国银行如不按要求提交文件，可被判藐视法庭并处以罚款。第三种是法院传票，内容与上述两种措施大概相同[2]。

2.2　和解协议类——监管执法同意令(Consent Order)等

中兴在2017年3月与监管部门签署的和解协议(Settlement Agreement)是美国监管机关最常用的处罚手段，与此效力类似的还有监管执法同意令(Consent Order)。

同意令和和解协议都是以被调查企业承认自己的部分违规行为为前提，作为免除进一步处罚甚至起诉的条件，与监管机关协商通过和解的方法解决行政争议的手段。该手段避免了繁琐的行政或司法程序。美联储、财政部、商务部、司法部等均有权采取这项措施。

和解协议和同意令的内容通常包括对企业进行处罚的措施，如缴纳罚金、在一定时间内提供整改计划并进行全面整改等。在签署同意令后，监管机关可能会要求被调查企业聘请一个独立的第三方(费用由企业承担)来监督企业是否按要求履行了同意令中承诺的条件。而企业是否遵守了和解协议，整改是否达到要求，整改后的合规机制是否足够完善，完全由监管部门来决定。接受监管执法同意令或签署了和解协议就意味着被监管对象放弃了申请复议和提起行政诉讼的权利，即使对监管部门的决定有异议，也不能再寻求司法救济或第三方的中立裁决。

2.3　罚款类——罚金(Money Penalty)等

罚款是美国监管机关使用的最多的一种处罚措施，可以单独使用，也可以与其他手段一起并用，包括民事惩罚金(Civil Money Penalty)、作为行政或司法附加手段的罚金(Associated Fines)、法院的强制履行罚金(Coercive Fines)等，前两种罚金由相应的监管及司法机关做出，后一种罚金一般由法院在强制履行阶段做出。

美国的“罚款”(Fines)法定处罚数额区间跨度比较大，赋予监管机构相当大的自由裁量权[3]。2016年11月4日，纽约州金融服务管理局(New York State Department of Financial Services,简称NYDFS)在其官方网站上公布了对中国农业银行的监管执法同意令(Consent Order)，该行及其纽约分行因违反美国反洗钱法和掩盖潜在可疑金融交易被NYDFS施以2.15亿美元罚款，是迄今为止中资银行在海外遭受的最大单笔金额的监管处罚。

2.4　限制权利及经营资质类——出口禁令(Denial Order)等

该类措施的范围极为广泛，有的是全面的市场禁入，例如中兴的全面出口禁令，中兴被列为“Denied Person”,不仅自己不能从美国购买技术，也禁止其他个人或实体帮助或代理中兴实施购买行为；又如针对金融机构极为严重的违法行为，美联储可以禁止一家外国银行在美国经营银行业务，而纽约州金融服务局有权吊销外国银行在纽约州的银行执照；再如涉及制裁事项时，财政部下属OFAC负责发布特别指定国名单(Specially Designated Nationals List)、综合制裁名单(Consolidated Sanctions List)和其他制裁名单(Additional Sanctions Lists)，直接对外国银行进行制裁，被列入制裁名单则意味着被美国视为威胁其国家安全，名单上的自然人及法人在美国的资产将被冻结，也不允许美国实体与其发生交易[4]。有的是部分的市场禁入或权利限制，如针对金融机构的“禁止令(Cease-and-desist orders)”，该命令一般要求银行终止一项违规行为，或者采取有效措施去纠正该行为产生的结果，或对银行活动进行一定的限制，某些情形下可能还会要求违规银行对受害者给予补偿性的经济救济或恢复原状等。典型措施如暂停美元清算业务一年。有的禁止令会包括要求银行确保遵守银行保密法及反洗钱法的要求，提高监管能力及公司治理能力等整改内容[5]。

除上述常见措施外，个别情况下美国有权机关还可能采取的手段有强行征收预提税、没收(Forfeiture)企业在美国的银行的联行或代理行账户的存款、对企业在美经营场所进行搜查、对企业员工或高管层实施逮捕等。

3　中资企业可采取的救济措施及建议

不同于中国，美国法院并不需要遵守“国际法和国际条约优先”的原则，而更多的是进行利益衡量，其将国内法律规则强加于国际贸易投资领域的情形屡见不鲜，这种“单边主义”的基础在于美元处于国际结算体系的核心地位。因此各国虽对“美国规则”颇有不满，但目前也缺乏有效的反制措施。中资企业一旦业务触及美国，必须提高认识、加强防范。

3.1　深刻理解相关法律制度和监管规则，做好事先防范

如前所述，美国监管当局惯用和解手段进行执法，该手段不仅避免了繁琐的行政或司法程序，也意味着被监管企业放弃了申请复议和提起行政诉讼的权利，同时在其认为被监管企业未履行和解协议要求时，可以立即启动和解协议中约定的处罚措施，此时企业的违法违规行为转化成了违约行为，很难以行政诉讼的方式来对抗监管当局的措施，可谓一举多得。

随着美国制裁措施的升级，其还可能会针对与已成为美国主要制裁对象的任何国家、人士或实体有业务往来的外国企业进行“二级制裁”，迫使中国的银行和公司进行二选一，要么与制裁对象做生意，要么与美国做生意。中资企业开展海外业务，尤其是美国业务，必须要深刻理解当地法律制度和监管规则。同时，中资企业也要加强与美国监管和司法部门的联系，建立良好的沟通机制，加深熟悉和了解，争取其信任和支持。

3.2　坚守诚信原则，适时变被动发现为主动披露，减少处罚

美国商务部长罗斯(Ross)宣布“中兴禁令”时表示，中兴公司存在阻碍调查、误导美国政府的行为，并多次用到“虚假陈述”(false statement)这个词，足见失信行为在美国是非常严重的违法行为。根据OFAC的规则，如果被调查企业自觉主动地告知自己的违法行为，那么处罚金额将会减半；如果企业不配合调查或不按要求保存及提交记录，OFAC可能会予以额外的处罚。从这正反两个方面我们可以看出，美国监管当局在处罚过程中会考虑很多因素，如企业是否明知或应知违法行为，是否进行了尽职调查，是否有着有效的合规体系，是否配合调查等。

笔者建议，中资企业可以适时采用积极主动的应对方式，例如，为避免成为二级制裁的对象，企业应立即开始收集证明其遵守美国主要制裁规则的各种证据，加大尽职调查力度；如果认为企业可能会被监管机关调查，更应事先准备好届时需要提交的材料，用以反驳其违反美国制裁的指控。同时，鉴于美国监管的效力是“溯及既往”的，可能会要求企业提供数年前的交易信息，建议企业在正常业务可能涉及美国制裁事项时，提前向OFAC申请“交易许可证”(license)，将交易放在阳光下进行，以免除后患。

3.3　积极维权，用尽美国法和中国法项下的救济

尽管美国的监管制度如此之严厉，司法规则如此之霸道，但也不是完全没有抗辩的理由，具体而言，中资企业可能用到的抗辩理由包括以下几种：一是当企业被要求提供信息时，可以援引国内法关于个人金融信息、商业秘密及国家秘密保护的相关法律规定，主张企业无权擅自对外披露信息，否则可能遭受本国监管部门的处罚或承担民事及刑事责任。如果企业聘请了美国律师，在被要求提供企业内部意见时，也可援引美国法下的律师—当事人保护特权，主张不予披露；当提供的信息涉及国家秘密、国家财产、国家安全时，还可援引美国法下的国家主权豁免原则，主张免于披露，但一定不要销毁或隐藏证据。二是针对具体的处罚措施，找到美国当局的执法依据，进而寻找例外条款。例如，当企业在美国银行的联行账户存款涉及反恐反洗钱资金而被财政部依据《爱国者法案》没收、扣划时，企业可自行或通过银行积极抗辩，主张中国法律和美国法律在对上述资金进行限制、没收或扣留的法律责任方面存在法律冲突，而暂停或终止对上述资金进行限制、没收或扣留的行为有利于社会公正，且不会损害美国的国家利益，在这种情况下依据法案规定，司法部长在和财政部长协商后，可以暂停或终止本条所规定的罚没行动。三是在具体解决路径上，企业可主张中美两国同是《海牙取证公约》缔约国，在2000年6月19日签署了《中美关于刑事司法协助的协定》，并共同加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，不论行政领域还是司法领域，美方均应按照双边司法协助的程序，由美国有权机关向我国司法部提出协助调取客户资料和协助冻结、扣划客户账户存款的请求，我国司法部再转递国内有权机关依法予以办理。