中国刑法在近代历史中的变革

文 / 刘彦勋

早在鸦片战争时期，西方法律条文就开始传入中国，但当时的译者多为西方人士。直到二十世纪八九十年代，才出现中国人自己翻译的西方法律著作。这些法律著作中的刑法理论对中国近代的刑法变革产生了极为重要的影响。

1895年，黄遵宪出版了《日本国治》，其中的《刑法志》翻译并注释了日本的《刑法》和《治罪法》，成为中国近代法制变革前最大的外国法。此外，黄遵宪还翻译了许多外国刑法著作，如德国的《刑法》、日本的《现行刑法》《海军刑法》《刑法义解》等。

修律大臣沈家本也十分重视外国刑法著作的翻译，其在《修订法律情形并法部大理院会同办理折》中对外国刑法翻译所做的统计表明，当时中国已经翻译了法兰西刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法、意大利刑法、日本刑法等。沈家本不仅重视法律的翻译，也注重法律人才的培养，使得晚清末年的刑法译著在数量上和质量上都呈空前提高态势，从而为中国刑法的近代变革打下了坚实的基础。

一、清朝末年的刑法变革

第一次鸦片战争失败后，随着一系列不平等条约的签订，中国被迫开放通商口岸，国家主权逐渐丧失。西方列强开始在军事上侵略中国，在经济上掠夺中国，中国传统自给自足的自然经济解体，沦为西方倾销商品和掠夺资源的场所。大厦将倾，国祚将毁，为了维护自己的封建统治，清政府开始立宪变法。

1900年，八国联军侵华，慈禧携光绪帝出逃，在西安下诏变法。1901年5月始，刘坤一、张之洞在“江楚会奏变法三折”中提出“禁讼累、省文法、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚援、派专官”等九项“恤刑狱”的具体措施。1902年4月，沈家本、伍廷芳在清政府的支持下，开始参照西方的法律条文修订中国自己的法律。1904年4月，修订法律馆建成，并在沈家本的主持下开始修订法律。沈家本聘请冈田朝太郎、松冈义正、志田甲太郎、小河滋次郎等日本法律界的名人，到修订法律管协助修订法律。其中，负责起草刑法的为冈田朝太郎。一系列努力终于使清政府在1906年下诏预备立宪，刑法改制工作由此正式开始。

刑法变革从修订《大清律例》开始，此后，清政府陆续颁布了一系列刑法典，如《大清现行刑律》《大清新刑律》。其中，《大清新刑律》为中国近代历史上第一部专门的刑法典。清朝末年刑法变革的主要理论资源大部分来自西方的刑法理论。但清政府为了维护自己的统治，在接受外来法律理论时，总是有所保留，而当时坚持变法的新兴阶层还很脆弱，因此刑法变革只能在一定程度上进行。

在《大清新刑律》的编修上，修订法律大臣沈家本功不可没。他在修律过程中，博采众长，中外兼收，提出法必须统一、平等的思想。通过对中国旧律的研究，沈家本写了《历代刑法考》一书，全面整理与总结了中国古代法律的发展历程。他批判了封建刑律中“十恶”“八议”制度的野蛮和残酷，而对于中国旧律中合理的地方，也给予了肯定。此外，沈家本十分赞同欧美资本主义国家的法律，在修律过程中，他积极吸取西方法律文明，引进西方和日本的新刑制著作。

《大清新刑律》效仿近代欧洲大陆法系，尤其效仿德国和日本的刑法典。近代西方刑法的罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑罚人道主义原则以及刑事客观主义的犯罪理论，都对《大清新刑律》的编修产生较大的影响。而对于这些原则和理论，《大清新刑律》基本照搬其原义，例如，强调要删除比附的原则，确立罪刑法定原则；对于刑罚人道主义，主张酌减死罪；主张死刑唯一。《大清新刑律》将刑罚分为主刑和从刑两种，取消了流刑、遣刑，实行缓刑假释制度；主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金；从刑包括剥夺公权和没收财产两种；对于幼年犯，则采用处罚教育。

《大清新刑律》草案的编修历时三年，从1907年开始，于1910年修订完成并颁布。它变革了在中国传承了几千年的旧刑律，仿照资本主义国家刑法体例，将全书分为“总则”“分则”两部分，总则共17章，包括法例、不为罪、未遂犯、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、缓刑、假释、赦免、时效等内容。分则共36章，包括侵犯皇室罪、内乱罪、妨害国交罪、泄露机务罪、渎职罪、妨害选举罪、逮捕监禁人脱逃罪等内容。该刑律草案，条目有序，繁简适中，融会中外，贯通古今，体现了当时刑法变革追求进步的初衷。

虽然《大清新刑律》变革了中国古代的刑法制度，但仍然受到礼教派守旧势力的围攻。为了表示变革刑法的决心，清政府加上了《暂行章程》五条。这个由统治阶级内部斗争催生的产物，见证了清朝末年刑法变革的艰难。

二、民国时期的刑法变革

1912年1月1日，孙中山在南京就任临时大总统，随后颁布《临时大总统宣告书》。他将自己当作国民“公仆”，立志为国民“服务”。民主共和的曙光初现，君主专制时代的阴霾逐渐被扫除。

孙中山十分重视国家法律的变革，特别是刑法的变革。1912年l月15日，法制局成立，宋教仁担任局长，主要受临时大总统的管辖。法制局的目的和任务包括三个方面：一是草订法律命令；二是将要修改和增订的法律命令，呈报给大总统审批；三是对各部草订的法律命令进行考核。这一时期，近代刑法的变革再次在全国上下掀起热潮。在南京临时政府中，上自大总统和参议院，下至各部局的行政首脑，大多具有较强的法律意识，积极参与刑法变革，并通过立法和议政活动，使中国刑法更加进步和完善。

临时参议院议决通过《中华民国临时约法》，明确规定“中华民国之主权属于国民全体”“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别”“人民之身体，非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚”“人民有言论、著作、刊行及集会、结社之自由”“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权”等。由此可见，《中华民国临时约法》在人民主权、人权保障原则以及国家政体规制等方面，奉行的是西方宪政国家立法、行政、司法三权分立与制衡的原则。而近代西方资产阶级国家宪法普遍遵行的人民主权原则、人权保障原则、三权分立原则，更是其效仿和学习的榜样。

民国初年，许多社会活动家和学界人士，纷纷著书立说，要求政府变革刑法，以法治国。梁启超就是最活跃的一个。众所周知，他在清朝末年就已经成为以法治国论者。彼时，许多报刊也纷纷开设法律专栏，邀请法律专家撰写文章，探讨刑法变革的路径和成果。其中，宋教仁、邵力子等人主持的《民立报》最为突出。《民立报》对临时参议院和国会立法活动的报道十分详尽。其刊载的各类文章，都与以法治国、建立民主共和的法治国家及其宪法问题有关，成为当时宣传法治思想和刑法变革的主要阵地。

孙中山就任临时大总统后，马上下令内务、司法两个部门，通饬所属禁止刑讯，不论行政司法官署及何种案件，一概不准刑讯，拘狱要根据证据来判断，不能只以口供为准。此外，对于中国传统刑罚所用的不法刑具，孙中山命令全部焚毁。为了落实这项法令，孙中山还不时派人巡视，以保证当时的刑法部门按照法令来执行刑罚。

命令一下，内务部、司法部马上命令其所管辖的各官厅及省、府、州、县的所有司法行政部门，一律停止刑讯。此外，司法部又通过各省的都督，将临时大总统不准刑讯命令的全文传达到地方基层。

民国初年的刑法还做出禁止体罚的规定。在清朝末年司法改制时，体罚就被归为禁止之列，但当时由于监督无方，并没有很好地被执行。孙中山就任临时大总统后，特令内务、司法两个部门通告所属部门，禁止体罚。

然而，南京临时政府对刑法变革所做出的这些努力，却在政权北移、袁世凯当政后惨遭否定。民国初年，中国在刑法上仍较多沿袭清朝末年旧制，变革不彻底，再加上民国初年还有许多保守的传统旧势力未被改造和根除。这些都成为民国初年刑法变革的绊脚石。

袁世凯当政后，以《大清新刑律》为基础，删修成《暂行新刑律》并公布。从《大清新刑律》到《暂行新刑律》，其间有法律的继承性。清末民初，政权易帜频繁，社会动荡，刑事案件时有发生。因此，法官必须有章可循，才能正确评判处理案件，社会才能从动荡趋向安宁。当时社会大众对法律的渴求和需要催生了《暂行新刑律》，对当时社会秩序的维护和整治起到了一定的作用。

袁世凯之后的北洋政府，在刑法变革和建设方面，一方面继续延用晚清政府的刑法，即《大清新刑律》，但对其进行适当修改，以适应自己的统治需要；另一方面，不断移植西方的刑法理论，再根据当时的国情对刑事进行立法。这在北洋政府当政时期颁布的《中华民国宪法》和《行政诉讼法》皆可窥见。北洋政府在其统治的16年间，开创性地引进欧洲大陆的司法制度，不断完善刑法的内容和体制。与晚清政府的刑法相比，北洋政府的刑法形式化程度更高，体系更为完备。

北洋政府之后的南京国民政府对近代中国刑法的变革也做了许多有益的探索。南京国民政府刑法变革的最鲜明特点，就是对晚清政府和北洋政府的刑法的继承以及对西方资本主义国家的法律的移植。南京国民政府在这两方面的努力，使中国近代刑法的体系不断完备，从而出现刑法和刑事诉讼法的区分。而刑法和刑事诉讼法也成为南京国民政府的六大法系之一。六大法系内容丰富，几乎涉及生产和生活的方方面面。其中，在刑法上，引进欧洲的保安处分制度，移植西方的罪刑法定原则、罪行等价原则、刑罚人道主义原则，同时继承传统礼教中的“亲属容隐”原则。南京国民政府的刑法变革，在一定程度上推进了中国刑法的近代化进程。

三、结论

中国刑法的近代变革，经历了中国近代历史中最艰难曲折的时期，经历了晚清政府、民国临时政府、北洋政府、南京国民政府四个政权，在政权更迭、战火纷飞的岁月中艰难前进，最终完成近代化的转变，并为中国刑法的现代化进程打下了坚实的基础。中国刑法在近代历史中的变革，为中国刑法体系的文明进步贡献了积极的力量，也为中国当时的社会治安提供了有力的法治保障。