论国家自卫权与国家自由——以《民报》为考察对象

周 福 振

(中共江西省委党校 党史党建教研部，江西 南昌 330003)

国家自卫权,又称“国际自卫权”。孟德斯鸠曾形象地描述了个人自卫与国家自卫的情形。他说,“人在进行正当自卫时有杀人的权利;国家为着自己的生存有进行战争的权利”。[1]163也就是说,国家自卫权如同个人自卫一样,是国家为了避免紧急、直接的危难情况,不得已侵害他国的权利,而在非紧急状态下国家则不能发生自卫权的行为。在胡汉民看来,国际法以国家为权利、义务之主体,必须尊重国家之独立权,惟至不得已时,才可以行使自卫权,而且不可滥用其自卫权。[2]1146国家自卫权在应用时一定要小心谨慎,不能以自卫权为借口,到处乱用,否则就不是自卫,而是任意破坏他国的国家独立权。

一、国家自卫权即国家紧急行为

一般而言,国家自卫权有三种解释。第一种以法德学者为代表,将自卫权作为国家的基本权利,包括国家增设军备、缔结攻守盟约等国家防卫之准备。胡汉民则认为,这些学者在国家基本权中更列自存权,不受他国之干涉,与自卫权并列,实际上大都属于国家独立权的问题。[2]1141国家为了自卫,可以提前做好军事准备,这是正当、必须的,但是如果各国都在做准备,自然会引发各国之间的军备竞赛,而令人恐怖的两次世界大战都与此密切相关。所以,即使要做好军事准备,也要限制在一定范围之内。

第二种以英美学者为代表,认为自卫权不是国家基本权。荷尔认为,不管国家对他国负何种义务,如果关系到自国安危存亡时,可以不履行其义务。威斯特历更是指出,当自卫权与他国之独立权相冲突时,如果将自卫权看作国家基本权,则是基本权(指国家自卫权)与基本权(指国家独立权)相对立和冲突,故独立权与自卫权如果都认为是国家的绝对权,就会徒生混杂,对于国际社会无实益之处。胡汉民则认为,此种说法之误在于虽然没有将自卫权排除在国际权利之外,但是国际法有时无由判决国家行为正当与否,恐怕只有诉诸于战争。[2]1141-1143

第三种由德国学者哈尔波伦倡之,德国李斯德(Liszt)一派和之。他们认为自卫权非权利,只有当自己濒于危难时,即紧急状态,舍加害他人之外无他道可用,即执行紧急行为;它不适用于法,亦非不法法,唯付之不问不罚,亦不加保护;而如果以自卫权为基本权,是误之为救济权,亦误权利为法所保护之利益。[2]1142-1143叶夏声受到李斯德影响,认为自卫权就是紧急行为。[3]1195也就是说,如果一个国家不会紧急地危害到外国的权利,外国就不会以自卫权调兵。叶夏声的论述对胡汉民影响甚大。所以,胡汉民认为叶氏的论述是“实获我心”。[2]1146在胡汉民看来,这种理论最为严确,表面上看来一些英美学者以自卫权为国家权利,比李斯德一派为宽,但是实际上不如李斯德一派务实,因为如按威斯特历所论,若一个国家不能得正当理由,即使在紧急危亡之际,亦不能抵抗,而李斯德则限于紧急状态而生紧急行为,不问理由是否正当。[2]1143

当然,正当防卫行为与正当防卫紧急行为是有区别的。威斯特历认为,正当防卫紧急行为是刑法上之放任行为,不加罚,亦不加保护。胡汉民受其影响,认为正当行为是仅对于不正之侵害行为,即对于不正之正当,而紧急行为是对于非不正之侵害行为,即对于正当之正当;如果从法律方面言之,可分为法律行为与不法行为,如果采用三分法的话,即为权利行为(法律行为)、放任行为和不法行为。按威斯特历之意,既不认因自卫而侵害他人之权利,又不能抹煞国际惯例所称之自卫权,故限于他国有不正之行为时当之。在胡汉民看来,判决国家之间的行为有罪与否比较困难,即使能于理论上判定他国的行为不正并对其采取防御行为,而此正当防卫又将为独立权所发生,不必列于自卫权以内,况且将不是正当防卫的行为排斥于外,尤为未周,因为国家遇紧急危难之际,不得已侵害他国之权利,亦不为国际法所非。[2]1143-1144胡汉民的解释是为了说明第二种说法不如第三种说法为好。

虽然胡汉民认为国家自卫权以第三种说法为优,但是也认为第二种说法为多数学者所趋,因为第二种说法扫弃旧说,有所发明,为第三种说法所依据。按荷尔之意,国家除了不负义务之外,无他种方法维持自国生存,其要件有三:一是危险之紧急而直接之时;二是没有其他可执之手段之时;三是止于必要、不可缺之范围。胡汉民认为,荷尔所举的国家自卫权的三要件不啻为紧急行为之说明,从而指出,荷尔之论实际上与第三种说法同调,因为“危险之紧急而直接”,就是“现在之危难”;“他无可执之手段”,就是“不得已出于侵他人法益之所为”;“止于必要、不可缺之范围”,就是“‘不得已’一语的反面解释”,而如果逾越其范围,就是非不得已之手段。[2]1145

通过分析三种关于国家自卫权的说法之后,胡汉民认为任何一个国家不得以间接或将来之危难,在有他种可执手段时,发生自卫权行为,而“一国于他国领土内及公海上他国之船舶内使用强力时,或制限他国之行动自由于他国之领土内时,或制限他国臣民自由于我国领土及船舶(谓有我国国旗之船舶)外时,皆为侵害他国之独立权”,所以“国际法不可不尊重国家之独立权,惟至于不得已时,始认有自卫权”。[2]1146也就是说,国家自卫权与国家独立权既是有区别的,也不是一个国家想使用就使用的,想怎么使就怎么使的,而是有严格限制的。

实际上,如果想要理解国家自卫权,就要从理解国家范围内的个人自卫权开始,因为两者在本质上有共通之处。两者都是在紧急危险时的紧急行为。例如,如果一个人要取你的性命,而你又没有其他办法制服他,只好杀死他,这就是自卫,就是正当防卫。如果有人只是抢了你的钱跑了,并不是要威胁到你的生命安全,你去杀死他,那就不是正当防卫了。如果有人想杀死你,但是你比他厉害,三拳两脚就把他制服了,当你制服他后,你还杀死他,那就已经越出自卫的范围了。虽然从理论上我们可以比较清楚地讲明白关于个人自卫的问题,但是一旦到那种亲历其境的情况下,恐怕当事人很难准确地把握分寸,而且当事人的思想、行为等都会随时发生微妙变化,所以有时候个人是否是正当防卫,还需要进行法理和事实上的论证。也就是说,个人自卫是在国家法律范围之内的。个人自卫权如此,国家自卫权更是难上加难,因为它一不小心就可能自卫过头或者是滥行干涉了。

二、用国家自卫权分析国际及中国问题

孟德斯鸠认为,“在自卫的时候,我有杀人的权利,因为我的生命对我来说,犹如攻击我的人的生命对他来说一样。同样,一个国家进行战争,因为它的自卫行为和任何其他国家的自卫行为是完全一样的”。[1]163国家自卫权是存在的,但是要看是否还有他种方法来解决问题。为了分析中国的国家自卫权问题,《民报》学人已经能运用西方国家自卫权之案例来作论证。

第一个案例是1838年的卡路伦事件。当时,加拿大(加拿大此时为英国的自治领)发生内乱,一些暴徒集于美国领域内,不仅准备攻击加拿大,而且欲载卡路伦汽船进入英国领域。英人乘其未发,侵入美国领域内沉其船。美国认为英国侵犯了其领域,英国则认为加拿大如果求救于美国政府的话就会需要时间,而且恐怕也没有什么效果,况且美国坐观暴动,英国熟虑不遑,只是迫使袭击者不得进入英国领域内,亦未逾越必要之程度。两国外交文书一度交换,美国也就无词以复争。

荷尔认为,如果英不执应急手段,至暴徒之谋既遂,是英国之责任,而美国亦当受困,因为暴徒据美国领域举事是由于美国的过怠行为引起的。胡汉民则认为如果以美国之过怠为自卫要素,是亦不然,因为国家于其臣民行为当任其责,即使美国无怠慢之行为,亦得以英国之举事为正当理由。[4]1279

威斯特历评价说,英国政府的要求皆准于国际条规,惟以“熟虑不遑”为自卫权行使条件,是为不必然,因为假设有熟虑之暇,而熟虑之结果仍以自卫为必要,亦是可行。胡汉民则认为,自卫权之重要问题在于主动者之行为是否出于不容己及止于其程度,而被动者所负责任之轻重在于其次,所被侵者足以免责,而未尝无利,尤在于其次,所以国家行使自卫权时,但以危急自救为必要,不必更求理由。[4]1280-1281也就是说,国家处于危急之地时,如果没有抵抗之理由,亦不能瞑目待毙。毋庸置疑,卡路伦事件揭示了一国为防止直接危害,用强力于他国领域内而行使自卫权的行为。

第二个案例是1873年的哇芝尼亚事件。当时,哇芝尼亚船为古巴“叛徒”所有,诈伪登记美国船籍,挂美国国旗航行于公海上,并运送弹药及兵士,西班牙将乘船者付军法会议,处以严刑。乘船者有英美人,所以美国率先抗议,认为虽然哇芝尼亚船以虚伪得美国船籍,西班牙不是侵权了美国,但是船既然在美国国旗之下,西班牙在公海上捕获之,就是不法行为。英国则认同西班牙对哇芝尼亚的拿捕行为,但是又认为水夫被处刑,是不法的行为,要求给予赔偿,因为水手被拘拿后,不产生紧急自卫行为。后来,西班牙赔了偿金于英美二国。

判决西国捕获之违法与否,视其有自卫之必要与否。平时于公海上以不得侵犯他国船舶为原则,但是发生急遽自卫之时,容有用强力于他国船舶之内,所以西国捕船的行为符合国际法。西国捕船后,自卫权应该停止了,而西国却加刑于所捕获者,就是不合国际法之行为。荷尔曾痛言其非,认为“乘船者所属之国,仅为自国自卫必要时,得拘留其人,其审问处罚,则当还付之船舶所属之国”。胡汉民则比较了卡路伦事件与哇芝尼亚事件,认为二事可以互证,指出,英领加拿大,与美国接境,暴徒在美领域内要炮击加拿大,并满载渡河,于英为急迫之危害,而哇芝尼亚船被捕之地远离西国领海,其受危害为少,况且英人能证明其行动为不使袭击者入其国内,未尝越出必要之范围,而西国事后犹处被捕者严刑,侵犯他国刑事法权,所以西国要进行赔偿。[4]1288-1289也就是说,当一个国家行使自卫权后,要自动终止在其必要范围之内,否则就是违背了国际法。

第三个案例是1807年英国收丹麦舰队事件。当时,法兵集于德意志北部,与丹麦有约,可利用丹麦舰队进攻英国。英念丹麦之力不能抗,若果履行密约,则法得冲爱兰之弱点,登英伦海岸,英必然大减地中海、大西洋、印度之海军以应对,而此方面之领域又都比较重要。于是,英进入丹麦收其舰队,许以平和克复后以同一之状态还之。丹麦不允,以为这是抗敌之行为,遂至两国开战。

玛尔丁认为,英国托国家自卫权之名滥用权力,因为国家之正当防卫权非无制限,而非实际受攻击,及危难之来迫于目前时,不能目之为紧急危难;况且国家为维持自国利益得害他国之权利,仅限于遭遇天然危难之际,而出于人为之危难,则无此权利。胡汉民认为,玛尔丁的说法不仅否认丹麦舰队事件中的自卫权,而且直将破卡路伦等一切先例中的自卫权,因为丹麦舰队事件与卡路伦事件相近,都是出于自卫之必要而用强力于他国领域内,所以他指出,“玛尔丁于卡路伦事件亦已承认,而此独否,窃所未喻也”。在胡汉民看来,刑法学上因于紧急状态之紧急行为,本无天然危难与人为危难之别,例如甲乙乘舟而堕,两人争一板于海中,此时生命不能共全,即为遇紧急状态,至于其堕海为风破舟还是为被盗难则不问。[4]1289-1291叶夏声则认为,根据国际法,“危难无危险者,可直接而不可间接者也,可现在而不可将来者也,故因于他人之交战,而己国交通上间接受不利益,不能认为危险而干涉之也;谓某国之施设于己国之将来有危险,而为干涉,亦无理由也”,例如日俄战争时,商况衰颓,航海恐慌,但是各国并没有起而干涉,只因非直接危害各国。[3]1197这说明叶夏声的观点在一定程度上与玛尔丁相似。

《民报》学人所举的三个案例分别是不同的三种自卫权行为。卡路伦事件是用强力于他国领土主权内,哇芝尼亚事件是用强力于公海上他国之船舶内,丹麦舰队事件用强力于中立国内。三种不同的自卫权说明一个国家在紧急危难时可以采取强力措施。但是,国际法也是可以被人利用的。易本羲就认为,清政府因华侨倡言革命,迫于国际公法,不能捕治,于是诬以种种盗贼之罪名,要求外国政府交回,甚至以贿赂从事,其心计之阴险,手段之卑污,尤有甚者。[5]4077也就是说,清政府不能随便让外国政府交还革命者,但是可以以“盗贼”等罪名让其交还。这种利用国际法的行为还算是轻的,严重的就是侵略他国了。

八国联军侵华战争是中国的耻辱,但是从国家自卫权而言,又有一定合理之处。胡汉民认为,其近于卡路伦之例,因为义和团仇杀外人,德国驻华公使克林德遇害,各国使馆陷于被围之中,其危难与卡路伦之事件相同,而清政府不能解决此问题,各国又无他可执之途,只好出兵,事后联军又撤兵,是止于必要之范围内,也不能深咎。[4]1282胡汉民之论,有一定的道理。叶夏声也认为,“余辈以其为自卫权者,以联军之役,其协商之第一条有‘吾等以护保同胞之生命财产为目的’、‘取平和的防御’二语耳。故各国事后而撤兵,是自卫的正当之方策”。[3]1202

但是,有论者认为卡路伦事件与义和团事件是不一样的,因为在美国内的暴徒为英国的“叛徒”,而义和团则是中国的人民。胡汉民则认为,这种说法有一定的道理,但是这只是就事论事而言,英国“叛徒”在美国领土主权之下,义和团在中国领土主权之下,都有镇压其暴乱之权,不以暴乱者属何籍为异,所以“此节亦不足为辨”。[4]1282按胡汉民之意,中国政府本有解决义和团问题之权,反而利用之,导致西方国家发生自卫权的行为。叶夏声也认为各国起而干涉义和团之役是受直接之危害,并指出将来中国革命时决不会发生如义和团一样任意仇杀外国人的行为。[3]1197

中国人不能通过和平方式实现伟大复兴,却恣意杀人,有可恨之处。当然,义和团的仇杀外人情形,又是清政府推波助澜,使许多国人被清政府所利用,所以中国人又有可怜之处。这与卡路伦事件中美国惟不及镇压的情形确实不同。清政府在国内视人民于无物,作威作福惯了,竟不惜置国际法于不顾,发泄对列强的不满。许多中国人又不懂国际法,往往以暴易暴,最终置自身于危难之中。联军侵华造成的影响又非卡路伦事件可比。它名义上是西方列强所谓的对中国人破坏国际法的“惩罚”,实际上是任意杀害了许多无辜的中国人。

当义和团运动之时,俄国以马贼为借口,驻兵满洲。有人认为,这是国际法上的正当防卫。胡汉民则认为,“此语大奇”,因为国家自卫权是对于紧急、直接危害的无可执他手段的防卫行为,而俄增兵满洲,是乘机占领,况且“拳乱”平后,迁延不肯退兵,明显违反了国际法。[4]1285-1286当时,俄掩杀中国数千人于鸭绿江,连马贼都痛恨俄之所为,俄却借口防卫东清铁路为名骤增满洲驻屯之兵,达于全满。当时,区区马贼不足以对付俄兵,所以俄之自卫权是不实的。即使俄亦有自知之明,所以又发撤兵宣言,但是与清政府签订的约期撤兵条约长期不能履行,到日俄战争后才得以解决。胡汉民认为,如果就此事说俄强暴、中国政府无能是合理的,但是认为俄国是自卫则谬以千里,“否则德人以杀二教士,而遽夺我胶州,亦将认为国际法上正当之防卫耶?”[4]1286-1287

中国不能让俄撤兵,这已是中国的耻辱,而日俄战争虽然让俄撤兵了,对中国来讲,却是引虎驱狼,俄国人走了,日本人来了,更是中国的耻辱。日俄战争与丹麦舰队事件虽有一定的相似之处,却并不完全相同。但是,高桥作卫认为两者相同,指出,满洲土地是中国土地,非俄国的土地,危害日本的是俄国而非中国,用丹麦舰队事件来表示,就是法(俄)要侵英(日),而法(俄)用丹麦(满洲或朝鲜)攻英(日),所以日本是采取了国家自卫权。胡汉民则认为这只是表面的相似,因为中国为无力自守之国,与丹麦相比,已经是非常羞愧了,但是英对丹麦还许以完璧复归,而日俄战争在中国领土上进行,最终日本获得了俄国在中国的很大势力。[4]1291-1292日本担心俄国侵占其利益,以国家自卫权的名义发动战争,但是日本击败俄国后,按理应该让俄国侵占中国的利益归还中国,这才是站在国际上正义的最高端,但是日俄两国一商量,中国给俄国的权益又被日本瓜分了。这实际上就不再是自卫权的问题了。但是,清政府毫无办法,只好打破牙齿和血吞,默默忍受。

梁启超曾质问革命党人说,“此(指俄国长期不撤兵)非革命党所认为的国际法上正当之防卫,而何以撤兵之期迁延复迁延,直以满洲为彼领土?”叶夏声则认为,俄不撤兵,是满洲与之有《清俄密约》,首以不撤兵而占领为第一前提,俄国藉密约而后敢为,不是藉自卫权的名义,俄对日宣言也没有涉及自卫权的言语,若认为俄国的举动为自卫权的行为,则世上无如是之不通者,所以他指责梁氏“可谓欲坐人以罪而已,乃陷于其阱也”。[3]1202胡汉民认为,叶夏声驳梁氏关于俄不撤兵藉口自卫权之说,尤痛快无遗,但是又指出,这是俄国无道侵略之举动,俄纵有密约于前,然还附满洲条约实成于后,前约亦当无效,非其所能借口,故关于俄撤兵问题,是一野蛮侵略之举动。[2]1146

又有人以俄为先例,认为外国不能遽信革命军,可以藉口国家自卫权之正当防止,调兵于其各自势力范围内,当合于国际法。胡汉民则认为,“此言尤谬戾可笑,是殆视各国甚于虎狼,而我国乃不啻一俎上之残肉”。在胡汉民看来,如果西方国家想借口国家自卫权以瓜分中国,则在庚子之役联军进入北京时就可以办到了,但是他们却抛弃借口,亟撤兵去,使中国恢复政权,所以在未来不会独独仇恨于革命军。[4]1284-1285汪东也认为,庚子一役,假使联军统率瓦德西得逞其志,进窥关右,则取满洲而代之,“一摇左足耳”。[6]2720我们的历史教科书在解释中国不能被瓜分的原因时认为主要是中国人的反抗以及西方的实力不足,却没有讲明国家自卫权是止于必要的范围之内,其撤兵也有符合国际法的一面。革命党人强调这一点,虽然是用国际法分析了中国问题,但是其根本上还是要推翻清王朝的统治,自然强调清王朝所犯的错误。

《民报》学人认为,只要革命军能守战时法规惯例,不危及外国人的生命财产安全,西方国家就不能采取国家自卫权。梁启超却认为,即使革命军能做到这一点,然而国际上经常有些国家曲解法理,照样可以藉口正当防卫调兵于其势力范围内,布军政、民政,其后新政府要求各国撤兵,列强必然藉国家自卫权以反对,将会使联军之战事又起。叶夏声则认为梁氏之言虽娓娓动听,足以动人,但是也很可笑,因为如果各国要侵略中国,直接如取如携,根本没有必要强解法理;如果认为各国要藉自卫权行事,是不识国际法之言,因为即使外国调兵侵入中国,也只有保护势力范围之权利,而无布军政、民政之权利。[3]1194-1195从国际法来看,叶夏声说得有些道理。但是,我们也看到在中国的革命历程中,曾发生多次列强屠杀中国人的惨景,正应了梁氏的担心。这时候的国际法,恐怕早已不知跑到哪里去了?

从本质上讲,国际法严格控制国家自卫权的实施,是好的。它有利于弱国运用国际法维护本国的权利,从而免受强国的肆意侵夺。但是,国与国之间的交往,根本的一条,还是国家利益至上,而国家利益能否实现,很大程度上在于国家实力。所以,当弱国运用国际法维护自身权利时,强国则可以运用国家实力与国际法漏洞的双重因素,实现其国家利益的最大化。也就是说,国家自卫权在一定程度上也可以为战争提供合乎国际法的依据。对付这种国家自卫权的滥用(实际上不应该叫国家自卫权),最好的方法就是打败对手,正所谓“当必须拿起武器进行战争的时候,战争是正义的”。

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