作品独创性标准之反思与重构

艾柏合

（430072 武汉大学 湖北 武汉）

作为著作权客体的作品之所以可以称之为作品须具备独创性，这一立法和司法原则已经得到各国的普遍遵循。但是对于独创性的标准问题，各国规定和做法不一。我国著作权法立法和司法解释并没有对独创性的标准给出明确的定义，而实践的认定和判决结果又不相统一。为了保持司法的统一性和稳定性，研究和探讨这一问题，是著作权法立法和司法的重要课题。

一、运行现状：著作权立法和司法实践中对作品独创性标准的反思

（一）作品独创性标准构成要件的现行法规定及存在的问题

我国《著作权法实施条例》规定：作品是指文学、艺术和科学作品领域中具有独创性并能够以某种形式复制的智力成果。这一规定体现出，一个作品必须具备的两个法律上的两个元素——可复制性和独创性。我国著作权法只列举了著作权保护的作品的类型，但是并没有对作品所具备的法律要素的内涵进行进一步详细的阐述。学术界对此理解尚不统一。争议主要集中在独创性除了独立完成以外是否还包括有一定程度以及何种程度的创新高度。

独立完成，即不抄袭和剽窃他人的智力成果。基于此，我国学术界和司法实践在剽窃上的认定已经基本统一，主要是按照“接触加实质相似”这样的标准认定剽窃。

关于作品独创性问题的一个争议焦点在于创造性是不是作品独创性的一个必要构成要件。作品创造性并不要求作品是唯一的。一部作品如果仅仅是由于巧合的原因与另一作品相同或者实质性相似，只要作者是独立运用自己的智力智慧完成的脑力成果，该作品就应当被认定为独立创作完成的作品。因此第一，著作权允许多于一人对他们各自独立创作的作品都享有法律上的权利。第二，作品的独创性是否应包括一定程度的创造性而且应该包括怎样程度和高度的创造性，在立法和司法上都没有明确的定论。

此类问题实质上是这两个构成要件的关系以及对于投入到作品中的劳动的概念的认知问题。我国著作权立法并没有将这些问题考虑进去，而学术界也是态度不一。这种立法上的缺陷直接导致了司法实践中认定的不一致和法制的混乱状态。

（二）司法实践中对于独创性标准的认定

在众多需要认定作品独创性从而判定侵权与否的知识产权案例中，判决最终认定作品有独创性的要远远多于认定没有独创性的数量。透过大量的判例事实进一步了解法官认定作品独创性的判决理由之后发现，在说明了具有独创性理由的判决中，仅仅因为作者独立创作而没有抄袭剽窃的行为就被认定为具有独创性的案例只占到很小一部分，而更多的案例中法官考察分析了争议作品是否具备一定的创造性，也就是对于独创性的第二个构成要件的关注。可以看出，实务中法官对于独创性的认知已经上升为创造性这个标准，但是对于何种程度的创造性才可以视为作品具有独创性这一问题在判决书中的认定标准却不统一。

二、他山之石：两大法系对于作品独创性问题的法律规制

（一）英美法系下的独创性标准

英国司法界采用的“发挥智慧、技巧或者能力”的标准。英国明确规定一般情况，被认定为具有独创性的一件作品必须是由其作者独立创作完成，不能复制抄袭另一件作品，并要求对于该作品必须投入一定工作、技巧以及能力。

以美国为代表的“少量创造性”的标准。美国1909年的《版权法》提及了作品独创性这一概念，但它也并没有对这个概念进行进一步具体的阐述。在美国的司法实践中首次对独创性进行的定义可以追溯到Bleistein案：一件作品由它的作者独立完成后便获得相应的独创性的生命，这是不可剥夺的。这就构成了后来为大家所知的著名的“额头出汗”标准。

（二）大陆法系的下的独创性标准

德国所推崇的“小铜币”原则。德国著作权法第2条规定：本法所称之著作，仅指人格的，精神的创作。由此可见德国法律对于作品创作高度所体现出来的要求。联邦德国最高法院曾在一则判例中指出，那些由作者运用独立的脑力劳动进行了智慧性表达的作品才是受法律所保护的具有独创性标准的作品。

以法国为代表的“反映作者个性的标准”。在法国，独创性这一长期以来具有相当争议的法律术语很早之前被法院解释为“表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记”。这说明在很长时间的司法实践中，法国主要保护具有独创性的作品即反映了作者智慧和思想的脑力劳动成果。

三、制度重构：我国作品独创性标准问题的深入立法方向

（一）灵活创新制度模式：区别对待与分层保护原则

笔者认为，针对独创性标准这类问题，最佳的办法是坚持具体问题具体分析的总体原则，采取分层保护的具体方法，而德国的“小铜币理论”或许可以为我们解决这一问题提供一个不错的思路和突破，即对于不同著作的创作高度采取不同标准进行分级审查。可以将著作权的客体大致分为一般的文学艺术性作品、特殊边缘化作品以及产业化社会下具有功能性价值作品三大类别，对于第一种采取较高的创作高度的标准，要求具有并达到一定的创作标准，而后两种则适当放低标准，这样可以构建一个对不同作品著作权保护较为完整的理论体系。

（二）具体立法程序操作：完善著作权法的同时出台配套司法解释

首先，改变著作权法中对于作品独创性标准这一基本问题缺位的状态。我国《著作权实施条例》第二条规定了作品这一词语在法律上的特征。此规定本应该放到《著作权法》之中。因为作品的构成要件是整个著作权法最基本和核心的内容，按照立法的宗旨，本应在规定著作权法的基本法律文本中，而不应该在单行行政法规中。其次，随着科技进步的变迁和进步，应当加快更新相关配套司法解释。

四、结语

独创性是一件作品生命力的终极体现，是作品受著作权保护的本质属性，亦是著作权法律领域的一个重要命题。各个领域的法律共同体应当在今后的立法和司法实践中对这一问题进行高度重视和格外关注，以此匡正这一司法问题的混乱状态，促进法的统一化运行。