劳动合同法域下二倍工资请求权的实务探讨

张君生

（311200 浙江湘湖律师事务所 浙江 杭州）

二倍工资请求权制度作为劳动合同法域中的一项新创制度，实施至今已有10周年。二倍工资请求权是法律明文规定的一种债权，在各地司法实践应用中出现了种种分歧。为更好理解二倍工资请求权制度，保障劳动者合法权益，本文拟从实体法角度探讨分析二倍工资请求权基础、适用主要情形等，以期提供借鉴和参考。

一、二倍工资请求权基础分析

（1）存在事实劳动法律关系。这是行使二倍工资请求权的前提之一。认定是否存在劳动法律关系，实务中一般依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，只要同时满足三个条件，即用人单位和劳动者具备法律规定的主体资格、劳动者遵守用人单位依法制定的规章制度并接受其劳动管理、劳动者提供的劳动是用人单位业务活动的组成部分并获得劳动报酬等，便可认定存在事实上劳动法律关系。

（2）存在全日制劳动关系。依据《劳动合同法》第68条、第69条规定，用人单位采用非全日制用工形式，劳动者可以与之订立口头协议，可以与一个或一个以上的用人单位订立劳动合同。故在非全日制用工形式中，书面劳动合同不是法律强制性要求，劳动者不享有二倍工资请求权，只有在建立全日制劳动关系时才享有。

（3）未订立书面劳动合同。我国法律明确规定，订立劳动合同应采用书面形式，劳动合同为要式合同。认定书面劳动合同，要坚持实质重于形式的原则，于内容而言，依据《劳动合同法》第17条规定，合同中具备法定必备条款的，如双方主体基本信息、合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬和社会保险等，应当认定为书面劳动合同。佛山市①持此观点。缺乏必备条款且无其他协议或凭证可以补充的，宜认定为劳动合同不成立②。广州市③采宽松认定办法，认为只要约定了劳动报酬、合同期限，不完全具备《劳动合同法》第17条规定的必备条款，也可视为签订了劳动合同。于形式而言，何谓书面形式的劳动合同，法律并未明确规定。实践中可参照《合同法》第11条规定来认定。书面劳动合同，可以是以合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据、电子邮件等形式且载有法定必备条款内容的合同，否则，可认定为双方未签订书面劳动合同。

（4）未订立合法有效的劳动合同。订立无效劳动合同，劳动者是否享有二倍工资请求权。实务中有两种观点。第一种观点认为，劳动合同无效，劳动者享有二倍工资请求权。比如，双方签订劳动合同，但存在《劳动法》第18条、《劳动合同法》第26条规定的整体无效情形④，劳动者享有二倍工资请求权。理由在于：劳动合同整体无效，对双方不产生法律约束力，双方权利义务仍处于不确定状态，不能实现二倍工资请求权制度立法目的。但对合同无效情形，要探寻其原因，分情况支持二倍工资请求权。如果劳动者有欺诈等行为，导致其与用人单位之间的劳动合同无效，主张二倍工资则不予支持⑤。

第二种观点认为，合同无效，不享有二倍工资请求权。理由在于：法律对劳动合同效力的评价，与法律对未签订书面劳动合同的评价，这二者存在区别，应适用不同的法律规则。虽然劳动合同无效，但不能否认双方签订了劳动合同的事实，故不支持劳动者二倍工资请求权。北京⑥持此观点。

（5）因用人单位原因未订立书面劳动合同。因用人单位的原因未签订书面劳动合同的，支持二倍工资请求权，这在理论界和实务界均已达成共识，在此不再赘述。但是如果是劳动者原因，或非劳动者和用人单位的原因时，那么，能否支持二倍工资请求权。有两种观点，第一种观点认为适用无过错归责原则，只要存在未签订书面劳动合同的事实，用人单位就应当支付二倍工资，承担无过错责任。理由为：其一签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，从现实情况来看，用人单位处强势地位，有主动权，是订立劳动合同的主要推动者和监督者；其二即便是劳动者故意不签订劳动合同或恶意逃避，但法律已赋予用人单位法定终止权，即用人单位可依据《劳动合同法实施条例》第5条、第6条规定，及时终止劳动关系。其三如果双方因需要时间协商等原因，法律也给予一个月的宽限期。理论界有不少学者持此观点。实务中杭州⑦支持此观点，规定“因劳动者的原因导致未能签订书面劳动合同的，用人单位仍应支付双倍工资”。广东省⑧认为“用人单位虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付二倍工资”。深圳⑨也持此观点。

第二种观点认为适用过错推定原则。未签订书面劳动合同，如果是劳动者自身原因所致，用人单位则不需支付二倍工资；如果是用人单位原因所致，则支付二倍工资，即有过错即有责任，无过错即无责任。理由是二倍工资的法律性质是惩罚性赔偿。既然是惩罚性赔偿，那么用人单位需存在过错，才能承担赔偿责任。其次，不是用人单位过错所致，而要其承担二倍工资责任，有失公允。这是目前司法实务界主流观点。如浙江⑩、上海⑪和广东⑫等地。

笔者偏向第一种观点。因为我国劳动合同法并未明确规定二倍工资请求权的归责原则。二倍工资的法律性质，虽是惩罚性赔偿，但不必然要求用人单位存在过错。因为用人单位只要违反该法定义务，就应承担二倍工资的法律责任。但如果未订立书面劳动合同，不是劳动者原因也不是用人单位的原因，如不可抗力等，用人单位可不承担二倍工资责任。因为，这是“当为”却“不能为”，如果要承担责任，则太过苛刻，有失公平。

二、二倍工资请求权的主要情形

二倍工资请求权主要有三种情形。

第一种情形：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本条款中“用工之日”，是适用二倍工资制度前提条件之一。实践中对“用工之日”理解分歧较大，主要有两种观点。第一种观点认为，“用工之日”系用工的第一天，指的是劳动关系首次建立之日，不包括续签劳动合同用工时间问题，续签劳动合同不属于自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的情形。新疆认为“用工之日是指劳动者到用人单位工作，并接受用人单位管理的日期”。山西认为“用工之日是指劳动者根据用人单位的安排，到用人单位报到之日”。第二种观点认为，“用工之日”是指没有签订劳动合同的第一日用工，包括初次订立劳动合同的用工之日和劳动合同期满继续用工之日等两种情形。对于初次用工适用二倍工资制度，实践中争议不大，但再次用工是否适用二倍工资制度，争议颇大，有两种观点。

第一种观点认为劳动合同期限届满后，不适用二倍工资请求权制度。“法律责任是由法律明确设定的义务。从《劳动合同法》第八十二条及《劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条的表述来看，都没有明确规定合同期满未续签书面合同的，要支付二倍工资。根据《关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》规定，此种情况下视为双方同意以原合同条件继续履行。未续签合同的危害性相对较小，亦不宜适用二倍工资罚则”。

第二种观点认为劳动合同期满，仍可适用二倍工资请求权制度。理由在于劳动合同期满后，劳动合同关系即自行消灭，原劳动合同中除清算条款和争议条款之外，约定的权利和义务对双方当事人不再产生法律效力。如果双方不续签新的劳动合同，那么双方权利义务处于不确定状态，这与二倍工资请求权设立旨意相悖。司法实践中，江苏、浙江、广东、北京均出台意见支持此观点。但稍有区别的是，北京市认为“因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日”。

第二种情形：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”这在司法实务中没有争议，争议点在于支付二倍工资有没有期限限制。有两种观点：第一种观点认为有期限限制，最长支持11个月。自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日为止，支持不超过11个月的二倍工资。浙江法院持此观点。第二种观点认为没有期限限制。自用工之日起满一个月的次日，至签订书面合同或解除终止劳动关系时为止。多数地区的法院持此看法，如河南、天津、北京、深圳等地。

第三种情形：视为订立无固定期限劳动合同，是否适用二倍工资请求权制度。有两种观点。第一种观点认为不适用二倍工资请求权制度。理由是，要适用《劳动合同法》第82条第2款规定，前提是用人单位是否存在“应当与劳动者订立无固定期限劳动合同”的情形。“视为”与“应当”二者情形是有区别的。持此观点者把“视为订立无固定期限劳动合同”当作是对用人单位的一种惩罚措施。主张如果再支持劳动者二倍工资，则有失公允。此为实务中主流观点，如北京、天津、浙江、广东等。

第二种观点认为应当适用二倍工资请求权制度。根据《劳动合同法》第14条规定，“用人单位满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。其中“视为已订立无固定期限劳动合同”并非一种法律责任，而是订立无固定期限劳动合同的一种方式。“视为订立”，只是法律拟制或法律推定，并非真正意义上已经订立了书面无固定期限劳动合同，亦即双方的权利和义务仍处于不明确状态。同时，“视为订立”只是从法律上弱化或限制双方磋商合同时的意思自治，缩短时间，从而建立稳定和谐的劳动关系，这与劳动合同法立法目的相一致。其次，根据《劳动合同法实施条例》第7条规定，应当立即补订书面劳动合同，如果未及时补订书面劳动合同，则违反法律规定，应当支付二倍工资。再次，视为订立无固定期限劳动合同，适用二倍工资制度，这样才能形成有效的倒逼机制，促使用人单位尽快明确双方权利和义务，充分保障劳动者合法权益。

二倍工资请求权是法定债权，在实务运用中存在各种分歧，影响了该制度的法律价值和社会效益，亟需有关部门进一步修正完善，使其真正发挥效能，充分保护劳动者合法权益。

注释：

①《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2011年2月25日）第三部分。

②广东省东莞市中级人民法院（2016）粤19民终2399号 东莞市上善编织有限公司与张有书劳动合同纠纷二审民事判决书。上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终6250号黄德裕劳动合同纠纷二审民事判决书。

③《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》（2014年5月26日）第22条。

④辽宁省沈阳市中级人民法院（2014）沈中民四终字第213号上诉人贡培堃、北京金钱豹餐饮有限公司沈阳分公司、原审被告北京金钱豹餐饮有限公司劳动争议二审民事判决书。

⑤辽宁省沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终6918号 辽宁省超越百年贸易有限公司与吴超劳动争议纠纷二审民事判决书。⑥北京市高级人民法院（2014）高民申字第00060号许道庆劳动争议申诉、申请民事裁定书。

⑦《杭州市中级人民法院第一庭关于杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见(试行)》（2009年7月2日）第24条。

⑧广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法〔2012〕284号）第14条。

⑨《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十四条。

⑩《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年12月）第一问答。

⑪《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）第二条。

⑫《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第二十一条第二款。