浅议私募基金自律监管主体的权限及规制

张乙亮

（215021 苏州科盛投资管理有限公司 江苏 苏州）

一、私募基金自律监管主体监管权限

私募基金根据其头像可以划分为私募证券基金、私募股权基金和其它私募基金。私募基金自诞生之日起，其监管主体便存在权责不明，监管权存在争议等先天问题，其乱象背后反映的是监管存在无序化、相关监管理念的不成熟以及监管方式的不确定[1]。中国证券投资基金协会作为私募基金的天然监管主体，其领导成员在不同的场合介绍了基金协会相关的监管授权链条：中国证券投资基金协会的监管权最初是由《中国证券投资基本法》和中央编办引发的《关于私募股权基金管理职责分工的通知》所赋予。在此背景下，直到2014年8月21日证监会正式颁行《私募投资基金监督管理暂行办法》，才从法理上正式确立了中国证券投资基金协会的自律监管权。

由此可以分析，中国证券投资基金协会的自律监管权肇始于《基金法》，完善于《暂行办法》。《基金法》第89条、94条分别赋予了监管主体针对管理人备案和基金登记的监管权，此为其自律监管权的最高法律依据[2]。《暂行办法》中则是在第6条中明确归责自律监管权。不过此自律监管权还存在一定的瑕疵，包括中国创投委在内的监管机构和市场主体对监管主体的自律监管权提出质疑，认为基金协会无权对除证券基金以外的基金进行监管。相关研究者在剖析此质疑时强调，正是因为多数监管机构和市场主体忽视了《暂行办法》和《基金法》对私募基金的界定，基金协会对非私募基金并不享有监管权[3]。但是此说法并不能够得到多数质疑者的认可，因为在“其它证券”的认定权上，基金协会享有相当大的权利，因此这对《基金法》的适用范围预留了很大的余地，便自然地将基金协会的监管权范围扩大。正是在此背景下，中央编办《职责分工通知》中赋予了证监会股权基金监管权之后，又颁行了《暂行办法》，明确将股权纳入到基金投资的范畴，上述之规定理论上将股权认定为“其它证券”，因此，有关政策研究者和市场观察者认为，基金协会的自律监管权下次因为《暂行办法》弥补了《基金法》中的不足而得以完善[4]。

不过，此认定仍有诸多争议，主要包括以下五个方面：

其一，从相关规定及解释办法的文本涵义分析，《暂行办法》中相关内容是包括股权和股票在内的投资标的，并没有明确提及将此股权认定为《基金法》中的“其它证券”；

其二，根据《基金法》《职责分工通知》《暂行办法》等相关规定，《暂行办法》中的相关条款确定了该办法中的投资标的，股权与《暂行办法》中“关于创投基金的特别规定”有所呼应，在根本上共同决定了《暂行办法》的调整范围正是包含了股权基金和证券的双轨方案，整体上分析《暂行办法》可以发现，在文本中共有九处提及《基金法》，根据文本中相关连接词和上下文义分析，《基金法》是《暂行办法》的规制依据，却没有对《基金法》相关适用范围进行补充性的规定；

其三，按照《暂行办法》的颁行目的，如果证监会想在《暂行办法》中对《基金法》相关内容中“其它证券”进行补充性规定，应该在第2条中明确行文规定，但是，《暂行办法》的立法主体虽然是证监会，却没有在该法条款中进行相应联系[5]。而且值得注意的是，证监会除了在第八章中对创投基金进行概括性规定之外，并没有按照投向对基金进行根本分类。在证监会对基金分类尚不明晰的前提下，更无法得出其在《暂行办法》中对《基金法》调整范围进行补充性认定的立法意图；

其四，在立法博弈中，综合评定相关历史性规定，其将股权基金纳入到调整范围的建议稿并未获得通过，因此不存在立法者赋予了证监会将股权认定为“其它基金”的可能性；

其五，按照一般的常识和逻辑推理，股权和证券作为两类投资标的，其分属一二级市场，不可能将股权纳入到二级市场中的“其它证券”。

根据以上论述，按照现行颁发的法规及解释条文，可以发现《暂行办法》中“股权”相关内容的涉及并不能弥补其上位法中对股权基金的监管瑕疵，也不能对基金协会对股权基金享有自律监管权提供上位法依据。由此可以推断，基金协会对证券基金的自律监管权是通过《基金法》和《暂行办法》赋予，对股权基金的自律监管权则是通过《暂行办法》和《工作职责分工》。值得注意的是，《工作职责分工》并非法律，其并不能天然消弭基金下回对股权基金监管权的合法性瑕疵。正是由于上位法的缺位，《暂行规定》无权直接授予基金协会对股权基金享有监管权，应当尽快修订《基金法》，从而将私募基金监管主体的权限明确且无瑕疵。

二、私募基金自律监管规制

（一）事前自律：宽进

私募基金自律监管规制中，事前自律的核心当属注册制，这种基金备案和管理人等级并非行政许可，而是一种行政确认行为。监管机构应当认识到，对私募基金的自律监管规制，并非能够通过行政审批与行政许可手段能够实现，相反会造成管理人和监管机构的对立情绪。市场博弈的主体应当是市场主体之间，而并非市场主体和监管机构之间，这才是注册制的根源所在。相关非实质性审查方式的确定，透明登记备案标准的制定以及法律意见文书制度的借鉴能够使得管理人的关注焦点有所改变，能够真正将管理的核心转移到客户的实际利益、实体经济的发展以及监管机构自身的信誉上面。在私募基金事前自律规制中，法律意见文化的提交是其规制的重要内容，基金协会正是希望通过引进法律意见文书制度使得协会和管理人的博弈转化为管理人和中介机构之间的博弈。

在此过程中，管理人为其材料的真实合法性负责，律师和律师事务所则为其实质性审查意见负责[6]。基金协会作为监管主体，在“宽进”的标准之下，只对相关材料和法律意见文书进行形式和格式检查。由此可以发现，在针对私募基金野蛮登记的乱象中，基金协会作为自律监管主体，通过引入中介机构的实质性审查职责和合法合规性的背书，在“管”与“不管”之间找到了中庸之道，即在私募基金登记的过程中，不设置行政真皮，在注册制的基础上将实质性检查和合法合规性文书等相关繁琐工作转交给专业的外包机构，最后通过制度保障的形式对登记行为进行审慎性确认。

（二）事中自律：严管

在私募基金自律监管主体的规制中，事中自律监管始终是重中之重，《私募投资基金募集行为管理办法》是迄今为止基金协会最重要的自律监管依据之一，其涵盖的内容十分丰富，整体上对管理人资格、流程、冷静期、资金专用账户、回访制度均进行了详细的规制。基金协会正是依靠《募集管理办法》和相关辅助规定，构建了私募基金自律监管的事中监管体系，此监管行为贯穿了资金募集和运行的整个阶段，监管对象也涵盖在整个阶段中众多参与者。基金协会的监管手段以信息披露制度为核心，同时包括不限于合同内容控制、撤回权制度和内部风险控制等手段。私募基金的事中“严管”与事前“宽进”是形成鲜明对比的，这是因为基金协会的事中监管规制是以保护投资者和募集资金规范化为目的的，因此实施的是“严管”思路。值得注意的是，事中“严管”并不意味着对投资者的过度保护，基金协会在制定相应的严管制度时均以投资者保护需求为前提，在效率和安全之间寻找平衡点。

（三）事后自律：追责

私募基金自律监管事后规制的核心是“追责”，在相关主体违反了事前、事中相关监管规则之后进行行之有效的制裁。制裁的对象包括管理人、中介机构以及相关工作人员，基金协会根据违规主体的违规程度给予不同的制裁措施。对管理人而言，事后追责的制裁从重到轻的措施包括撤销管理登记、暂停受理相关业务、公开谴责、加入黑名单、行业内谴责、限期改正等；对工作人员而言，从重到轻的制裁措施包括取消基金从业资格、暂停基金从业资格、认定为不适当人选、公开谴责、加入黑名单、行业内谴责、强制培训等[7]。同时，在事后制裁中，还对证监会和司法机构的制定权限衔接等问题进行了相应规定，在相关主体严重违规时，协会可以将管理人及工作人员移交中国证监会、司法机关进行进一步处理。

三、结语

综上所述，本文主要分析私募基金自律监管的权限，在此基础上探讨私募基金事前、事中、事后监管的相关规制，从而为完善我国私募基金自律监管政策提供解决路径。可喜的是，私募基金已经进入了全面监管时代，鉴于我国股权基金的规模远超证券基金，协会将差异化监管作为重要的原则进行推广，从而构建了两类针对投资者需求差异和风险差异的差异化监管体系，这些均是基金协会在未来私募基金监管规制推进的方向。