论重复抵押的效力

叶小鹏

（南开大学法学院，天津300350）

担保物权的发展大大促进了社会经济的发展，担保物权实现了担保人和担保权人之间的互利共赢，解决了商业活动过程中人们之间的不信任问题。动产质权作为担保物权种类之一，以转移担保物的占有作为担保权的成立条件，因此作为不转移占有的抵押权对于经济社会有着不可替代的作用。重复抵押作为实践和理论中一个常见且重要的问题，我国法律并未对其做详尽的规定。担保法第35条①第1款规定，抵押物所担保的债权额度不能高于抵押物的价值，该款规定否定了超额抵押合法性。该条第2款规定，抵押物的价值大于所担保的债权额度时，可以再次进行抵押，但不得超出抵押物剩余价值部分。该规定对重复抵押采取了绝对禁止的态度，为学界所诟病，无论是从实践还是从理论上来说该规定都是站不住脚的。但是当前的学术研究对重复抵押的概念并不统一，很多学者对该问题研究时并不区分重复抵押与再抵押、超额抵押的区别和联系。本文试通过区分三者概念，从而确定研究对象，并把担保法对重复抵押的规定与担保法其他规定以及物权法民法的相关规定相比较，并着重说明即使担保法禁止重复抵押，重复抵押的抵押权人亦可以根据善意取得制度取得抵押权，从而说明担保法相关规定的不合理性。

1 重复抵押概念界定

重复抵押的概念在学术界颇具争议，有人主张重复抵押是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人所为的抵押行为，致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式，包括形式上的重复抵押和实质上的重复抵押[1]。亦有人主张，重复抵押是抵押人就同一标的物所进行的数个抵押行为[2]。笔者认为以上观点均过分强调概念的字面意义而忽视了我国的法律相关规定，理论研究应该紧紧围绕实际。根据担保法第35条的规定，对于重复抵押概念界定，必须区分与再抵押和超额抵押两个概念的不同。所谓再抵押，是指抵押人在同一抵押物上设定数个抵押权，抵押所担保的数个债权的总额不超过抵押物的总价值[3]。根据担保法第35条第2款规定，抵押物的剩余价值的再抵押是符合我国法律规定的，亦是有利于交易的，因此无需过多叙述。而重复抵押才是研究的重点，例如甲将一套价值100万的房产作为抵押物抵押给债权人乙的债权50万元，又以50万元抵押给丙，这种情形两个抵押权虽源于同一抵押物，不能分清乙、丙二人的抵押权分别对应标的物的哪一部分，但是在抵押权实现上乙、丙二人的抵押权并不存在冲突。因此笔者认为此时抵押权并不存在重叠，这种形式的抵押不能称为我们所称的重复抵押。超额抵押，顾名思义即抵押人抵押担保的债务总额超出抵押物的价值。超额抵押应包含重复抵押，但还应包括担保法第35条第1款规定的情形。例如甲将一套价值100万的房产抵押给乙担保债权110万，此时亦不能称之为重复抵押，因为此时只有一个抵押权的存在，更谈不上重叠。因此笔者认为重复抵押应是同一抵押物上存在两个或两个以上的抵押权的抵押形式，但不包括再抵押的情形。

2 重复抵押的效力

我国物权法对于重复抵押的效力问题并没有明确的规定，但担保法第35条对重复抵押是禁止的，因此根据担保法其效力是不被承认的，之所以采取绝对禁止的态度，大致原因有两个：（1）防止有人利用重复抵押套取国家贷款，扰乱社会经济秩序，给国家集体财产造成损失。（2）有利于更好地保护债权人的债权。但是笔者认为这两个理由都有些牵强。根据抵押物的种类对抵押制度进行分类，我国的抵押制度可以分为不动产抵押和动产抵押两种不同制度。不动产抵押以登记作为不动产抵押合同的生效要件，动产抵押采取自愿登记制度，但是法律规定不登记不得对抗善意第三人。所以若是不动产抵押必然已经登记，债权人可通过查询得知抵押物的抵押状态，从而判断是否接受抵押。至于动产，因动产抵押无需登记，若抵押人故意隐瞒抵押物的抵押状态，其他债权人亦无从得知，即使担保法禁止重复抵押，对现实并不会产生太大作用。然而，对于保护债权人利益一说，这里所称的债权人只是时间在先的债权人，而对于其他时间在后的债权人的利益又该如何呢。

我国民法总则、物权法均未对重复抵押的问题做出明确的规定，担保法对重复抵押的规定存在矛盾之处。司法解释肯定了质权、留置权善意取得制度，主要原因是抵押权的取得并不以交付标的物、转移占有的事实为依据。但是新的物权法肯定了他物权的善意取得制度。因此笔者根据对比民法总则、物权法以及他物权善意取得制度，试论述承认重复抵押合理性，给出以下几个理由。

2.1 担保法第35条与担保法第54条、物权法相关法条存在一定的冲突

虽然担保法第35条对重复抵押做出了禁止的规定，但担保法第54条②却对担保物的清偿顺序做出了详尽的规定，该条规定同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序。根据该规定我们可知之所以规定抵押物的清偿顺序，必是抵押物的价值不足以支付所有抵押权人的债权，进而法律才做出规定解决不足清偿时的清偿顺序。按照担保法第35条的规定无论是一物一押还是一物数押，抵押物所担保的数额应该是低于或等于抵押物的价值，所以在标的物价值不变的情况下即使数个抵押权人同时行使抵押权，也不会出现抵押物的价值不足冲抵抵押权人的债权。因此根据担保法第35条的规定则无需再对抵押权的顺位进行规定。而担保法第54条对抵押权的顺位做出了详尽的规定，因此这样看来担保法内部对重复抵押的规定存在着不合理之处。

2007年新的物权法出台。物权法并没有像担保法一样直接否定重复抵押，亦未对重复抵押的效力做出明确的规定，但物权法第199条③却对同一财产有两个以上抵押权人时抵押物的清偿顺序做出了详尽的规定。该规定虽与担保法第54条有所区别，但是该条规定的内容与担保法第54条规定的内容是一致的。在通常情况下，倘若重复抵押无效，则并不会出现该规定所说的担保物的价值不足清偿担保债权的情形。且物权法第184条④规定了禁止抵押的财产，其规定的不得抵押的财产仅第3项涉及权属有争议的不得抵押，而重复抵押的抵押物所有权明确，并不符合该条规定。因此笔者认为从新的物权法的角度来说重复抵押的效力是不存在问题的。所以无论从实践还是理论上来说，我国法律对重复抵押效力的否定还是值得商榷的。

2.2 禁止重复抵押与担保法精神不符

担保物权产生之初，其本意是为了担保债权人的债务能够得到顺利清偿，一旦债务人不履行债务或者无法履行债务时，债权人可以通过行使担保权，变现担保物的价值冲抵自己的债权。随着社会经济的发展，担保制度债权保障功能逐渐弱化，而担保制度的媒介融资功能在不断强化。这从由占有标的物之担保物权（占有质，古质）到不占有标的物之担保物权（非占有质，新质）之蜕变、由典型的担保物权到非典型的担保物权、由特定物之担保物权到流通性财产之担保物权、由单一物之担保物权到集合物之担保物权甚至以企业整体财产为担保物权的企业担保（浮动抵押）之演变，都能体现出来[3]。企业通过担保制度获得充足的生产资金，扩大生产规模，提高生产水，平从而获得更高的收益，社会经济从而获得快速的发展，形成一个良性的发展模式。担保的媒介融资功能对当今社会具有很大的价值。鼓励担保制度的发展，建立一个有利于经济社会的担保法体系至关重要。担保法第35条对重复抵押采取禁止的态度，不仅不能有效地帮助保证债权人的债权，而且在很大程度上损害了担保制度媒介融资的功能。当代社会经济发展迅速，企业经营需要较大的流动资金，尤其中小企业融资困难，倘若禁止重复抵押，企业只能在自己的资产价值范围内进行融资，对企业的发展大大不利，亦不利于经济的发展。我国的担保制度大致可以分为质押、抵押、留置、保证、定金。除抵押外，法律并未对其他四种担保制度的担保数额做出规定。尤其在以保证作为担保的情况下，保证人以自己的信用提供担保，担保权人亦以对保证人的信任而接受保证，担保的过程均是建立在人与人之间的相互信任之上，并不直接牵涉到财产内容，一旦保证人的资产状况不良，担保权人将无法实现自己的担保权。由此可见，担保制度并非要求担保数额要足够清偿担保的主债务。足见，担保法第35条对重复抵押的禁止是不合理的。

2.3 禁止重复抵押与民法的意思自治原则相违背

根据民法意思自治原则，法律应保障民事活动双方的意思自治。我国民法总则第5条亦规定了民事活动的自愿原则。抵押权双方在签订抵押合同时，抵押权人若知道抵押物已被抵押，自己享有的抵押权属于重复抵押，仍然同意签订抵押合同。虽然此时可能造成数个抵押权的冲突，但是抵押权冲突完全可以根据规定抵押权的顺位进行解决。这样可能会对重复抵押的抵押权人有所不利，但是从重复抵押权人的角度来考虑，这种情况还是存在保障债权的可能性的，好过完全没有任何保障。根据现行的法律规定的抵押权顺位原则，重复抵押的抵押权人可能由于在先存在的抵押权，造成自己的抵押权不能实现，但是此时的重复抵押仍然有一定的作用，虽然重复抵押同一抵押物上存在数个抵押权，但是倘若重复抵押之前的先抵押行为所担保的债权得到及时清偿，此时在先的抵押权就无需进行实现，这样重复抵押的抵押权就可以根据法律规定的顺位原则获得实现。这样不仅不会侵犯到在先抵押权人的利益，又能充分利用抵押物的价值，使得主合同顺利签订，抵押人获得更多的融资，重复抵押的抵押权人的债权多了一分保障。此时抵押双方完全自愿，不损害第三方的利益，不违背公序良俗。该抵押行为法律不应进行多余的干涉，符合民事法律行为的精神和原则，有利于经济社会的发展，法律进行过多干预实属不必要。

2.4 抵押权人可根据善意取得制度享有抵押权

2000年颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第84条⑤和第108条⑥分别确立了质权和留置权的善意取得制度，但是一直并未就抵押权的善意取得做出规定。之后2007年我国物权法第106条⑦规定动产和不动产善意取得制度，且首次对他物权的善意取得制度明确肯定，但是并未就他物权善意取得制度的具体条件明确规定，仅规定参见动产不动产善意取得制度。这里的他物权不仅包括司法解释肯定的质权留置权的善意取得，当然也包括抵押权的善意取得。

物权法已经对动产不动产抵押权的善意取得做出了肯定，根据举重明轻的原则，对于动产不动产重复抵押的抵押权人倘若是出于善意的则更应该取得抵押权。善意取得制度之所以确立是为了确保交易安全，维护交易秩序，鼓励交易促进经济的发展，排除人们在进行交易时的疑虑。物权法对于确立他物权善意制度取得亦是出于确保交易安全的考虑，以抵押权善意取得为例，抵押权成立的过程中，抵押权人只能凭借动产的占有或不动产的登记来进行判断抵押人对抵押物的是否拥有相应处分权。如果这种抵押权善意取得制度不能确立，则抵押权成立的过程无安全可言。人们在确立抵押权时必须对抵押人对抵押物是否拥有处分权进行彻底调查，这样不仅仅是大大降低了交易的效率，而且是很难做到的。所以物权法确立了抵押权善意取得的制度。而重复抵押更是如此，重复抵押的抵押权人，只能通过动产的占有和不动产的登记来判断，抵押人是否对抵押物享有处分权，对于抵押物是否已经进行过抵押，抵押的数额是否已经超出抵押物的价值，抵押权人是很难得知的，尤其是动产抵押，并不要求抵押登记，因此若要求抵押权人对抵押物的权利状态进行详尽的调查，不仅仅大大降低了交易效率，亦是很难做到的。

根据物权法的规定，我们可以知道不动产抵押权的善意取得应该满足以下条件：抵押人对抵押物无处分权；抵押权人是善意的；抵押权人支付了合理的对价；抵押的不动产已办理抵押登记。对比以上四个条件，重复抵押的抵押权人亦可适用善意取得制度。第一，抵押人对抵押物无处分权，此处的处分权应是抵押处分权，因为在抵押担保的过程中只存在对标的物的抵押行为，并无其他法律行为。而根据担保法第35条的规定，抵押人不得对抵押物进行重复抵押，由此可知，重复抵押的抵押人虽然对抵押物享有所有权，但并不再享有抵押处分权。因此重复抵押的抵押权适用善意取得制度第一个条件是满足的。第二，抵押权人是善意的。对于此项，存在两种情形，一是抵押权人知道标的物已经被抵押登记，二是抵押权人不知道标的物已经被抵押登记。对于第一种情形，虽然抵押权人知道标的物已经被抵押登记，但这并不说明此时抵押权人是恶意的，因为根据抵押物清偿顺序的规定该标的物已经被抵押登记，自己再办理抵押登记并不会侵害到第三人的权益。且若在先的抵押权人的债务得到清偿，抵押权人还是存在实现抵押权的可能的。对于第二种情况，由于重复抵押的标的物是抵押人拥有的不动产，若抵押人刻意隐瞒，对于抵押权人来说是很难发现的，且符合常理。因此、重复抵押的抵押权适用善意取得制度的第二个条件是满足的。第三，抵押权人支付了合理的对价。这里的合理的对价应是指重复抵押的抵押权人与抵押人签订了主合同。由于抵押合同的签订不是无偿的，是建立在主合同的基础上，抵押人之所以签订抵押合同，是因为抵押权人同意与其签订主合同，抵押权人是支付了合理对价的。因此笔者认为重复抵押权适用善意取得制度的第三个条件是满足的。第四，抵押的不动产已办理抵押登记。这条是毋庸置疑的，不动产抵押登记是抵押权生效要件，重复抵押亦不例外。

对于动产来说，其重复抵押的抵押权适用善意取得制度的四个条件亦是满足的，对于适用的前三个条件由于动产与不动产并不存在差异，所以不作重复论证。其与不动产的区别主要是第四个条件，因为我国法律对动产抵押并不要求登记，因此对于第四点要求的登记制度是否需要满足在此加以说明。根据物权法第106条第2款第3项的规定，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。根据物权的公示公信原则，不动产以登记为公示，动产以交付为公示。但是物权法又规定了动产的抵押不需要登记或交付即可，即动产抵押权的享有并不需要登记或交付。因此既然法律已经承认了动产抵押权不需要登记或交付，也承认了动产抵押权适用善意取得制度，那么对于抵押权的善意取得就应该按照原有的抵押权生效原则办理，不需要再对动产的抵押权善意取得额外要求交付和登记，这也是符合法律对抵押权规定的精神。因此笔者认为动产重复抵押的抵押权适用善意取得适度的第四个条件是满足的。

3 结论

担保法第35条否定了重复抵押的效力，但是无论从担保法内部来说，还是从担保法与新的物权法对比来说，都是存在一定的矛盾之处的。担保法第35条对重复抵押效力的否定其担心是多余的，其规定不符合担保法和民法的精神和原则。即使担保法规定了不得重复抵押，根据物权法对抵押权善意取得的规定，抵押权人亦可以根据善意取得制度享有抵押权。无论从理论还是实践上对重复抵押效力的否定都没有必要，因此笔者认为担保法否定重复抵押的效力的规定过于绝对。

注 释：

① 《中华人民共和国担保法》第三十五条：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

② 《中华人民共和国担保法》第五十四条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

③ 《中华人民共和国物权法》第一百九十九条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

④ 《中华人民共和国物权法》第一百八十四条：下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、白留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

⑤ 2000年颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十四条：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。

⑥ 2000年颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百零八条：债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。

⑦《中华人民共和国物权法》第一百零六条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

［1］车辉.重复抵押概念辨析［J］.河南省政法管理干部学院学报，2005（4）：78-80.

［2］刘志文.试论担保中的重复抵押［J］.人民司法，1996（3）：21-22.

［3］蒋国艳.浅析抵押担保之重复抵押与再抵押［J］.广西财政高等专科学校报，2003（1）：45-46.

［4］谢在全.民法物权论：下［M］.北京：中国政法大学出版社.1999：532.