企业破产制度的功能分析与审执机制改革建议

刘仕龙

（223001 江苏省淮安市中级人民法院 江苏 淮安）

一直以来，关于破产程序成为地方党委政府借助法院维稳的看法，确实从一个侧面反映了长期以来各地破产审判实践的特点。但是，我们应该看到，破产制度本身必然带有一定的稳定社会关系的功能，契合了地方党委政府维护社会秩序的需求，非但不是破产程序不独立的表现，相反，恰恰是破产程序功能的体现。企业破产制度对于市场经济的重要性毋庸赘述，它与公司法、合伙企业法等市场主体法、合同法、票据法等市场交易法共同组成了市场主体的准入、行为准则、退出的完整规范体系。

一、企业破产制度的功能分析

企业破产制度的功能可以概括为以下两个方面：第一，保障决定市场经济能否正常运转的债务关系在债务人丧失清偿能力时的最终有序公平实现，维护全体债权人和债务人合法权益，避免债务清偿上的混乱无序状态，维护社会利益与正常经济秩序；第二，进一步完善市场经济优胜劣汰机制，利用破产的压力，促使企业改进经营管理，提高经济效益，通过破产与重整制度优化社会资源配置与使用，调整产业与产品结构。

具体而言，企业破产制度至少可以发挥以下功效：第一，扮演市场主体清道夫的角色，强制淘汰竞争失败的企业；第二，扮演秩序维护者的角色，实现全体债权的有序清偿；第三，扮演法律关系终结者的角色，终止债务无限拖延；第四，扮演居中斡旋者的角色，搭建各方当事人整体和解与实现企业重整的法律平台。

如果说在企业破产法颁布以前，法院在受理破产申请采取“慎重受理的”指导思想上有一定的法律依据和现实考量的话，在企业破产法颁布实施之后，这样的司法政策取向，无论从哪个方面看，都必须进行调整。

（一）破产程序的正常适用是法院的司法职责所在

企业破产法对破产申请受理条件规定于第二条之中。无论是从文义解释还是体系解释、目的解释的角度看，我们都得不出在第二条规定的受理条件外还存在其他限制性条件的结论。目前，全国法院对一审民事起诉、行政起诉和刑事自诉案件实行立案登记制，虽然没有涉及破产案件，但立案登记制的实行，宣示了人民法院在案件受理问题上严格依照法定条件进行的原则立场。破产案件的受理也必然应当遵循这一原则。

（二）破产程序的正常适用是最高人民法院的司法政策要求

2006年以前，最高人民法院相关领导讲话与文件精神在涉及破产问题时的关键词往往是“防止假借破产逃债”。但是，随着《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》的出台，破产案件的受理指导思想已经转变为“规范市场主体退出秩序”。新的民事诉讼法司法解释，更体现了最高人民法院加强执行程序与破产程序衔接、倒逼债权人提出破产申请以扩大破产程序适用宽度的意图。

（三）企业破产程序的正常适用是维护债权人利益的必然要求

企业破产法对于撤销权制度做出了重大修改，除了延长了原企业破产法规定的撤销权行使期限外，在第三十二条规定了“偏颇性清偿”的撤销。就原规定的撤销权对应的事项而言，即便管理人没有在一年内行使撤销权，仍不能排除其借助于企业破产法第三十三条与第三十二条之间可能产生的竞合来解决期限之外的撤销权行使问题，但偏颇性清偿撤销制度的期限是刚性的，而且无借助其他制度予以弥补的可能。如果法院在收到破产申请后迟迟不能进入程序，一旦偏颇性清偿撤销权期限超过，法院还将可能面临债权人提出的国家赔偿问题。

因此，笔者认为，人民法院作为企业法人退市中的“清道夫”，应当肩负起规范法人退出的历史使命，对于实践中普遍存在的“植物人公司”，可以也有必要通过司法程序终止其法人资格，彻底清理法人市场中的垃圾。人民法院不能因为这类案件的审理存在一定难度而将其拒之门外，而应当尽快向破产申请登记制度靠拢。只有这样，才能充分发挥破产法在净化市场、促进社会经济秩序良性发展方面的作用。

二、关于对“假破产真逃债”问题的再认识

“假破产真逃债”一词起源于19世纪90年代中后期。自1994年国务院颁布《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》后，由于试点城市国有企业破产享有优惠的补偿政策，引发了其他非试点地区争相搭便车行为。大部分破产程序的债权清偿率基本为零，引发债权人的强烈不满情绪，使得企业破产案件在部分地区声名狼藉。在19世纪90年代末期至20世纪初期，中小型国企和集体企业改制过程中，亦有相当部分企业通过破产程序、采取高值低估企业资产、隐瞒应收款等方式实现管理层收购企业产权，使得破产程序形象更加负面。2004年之后虽然企业改制基本完成，但在一些破产案件中，类似情况仍有发生。近年来，“假破产真逃债”更多地被用来形容强制执行程序与破产程序发生冲突时的情形。

笔者认为，“假破产真逃债”一词的内涵应当被限定在企业在背负大量债务无法清偿的情形下，在申请破产前通过不正当关联交易、虚增利润分配、抽逃注册资本等方式非法转移企业财产，导致企业进入破产程序后无产可破、债权人利益受损；在进入破产程序后对破产财产高值低估、低价转让、虚增债务、隐瞒债权等方式人为压低破产清偿率，使企业实际控制人获益。而对于在企业有多个债权人、其中有债权人通过诉讼并申请强制执行后、其他债权人为避免无法获得分配而申请债务人破产情形的，不能认定是“假破产真逃债”。

（一）申请不能清偿到期债务的企业进入破产程序，是企业破产法赋予债权人的法定权利

企业破产法第二条对债权人申请债务人进入破产程序并未设定任何其他条件，而恰恰赋予其在有其他债权人通过诉讼可能优先获得清偿时以申请债务人进入破产程序方式阻断其他债权人通过强制执行程序单独受偿的权利。保护当事人依照法律行使的正当权利，是法治国家对司法机关的基本要求。我们没有理由去否定当事人这种运用法定权利实现权利自我保护做法的正当性。

（二）破产程序比强制执行程序更有利于实现对全体债权人的均衡保护

在普通民商事案件生效裁判的强制执行过程中，法院执行部门已经意识到在存在多个债权人情形下，简单地按照“先来者先得”原则所产生的弊端，于是产生了参与分配制度。参与分配制度在一定程度上缓解了个别执行中的不公平现象，但是不能从根本上解决问题。第一，尚未取得金钱债权执行依据的债权人无法参与；第二，具有优先效力的劳动债权可能因债权人已经将财产分配完毕而丧失获得清偿可能；第三，无法纠正债务人的欺诈与偏颇性清偿；第四，强制执行程序主要关注债权人财产去向的调查思路，导致部分债务人事前串通第三人以先取得执行根据并抢先开始执行，一举将债务人的全部财产独吞，从而导致其余的真正债权人难得分文；第五，参与分配程序结束后，债权人仍可随时申请强制执行尚未获得清偿的债权，债务人不能因此免除债务，更不能为债务人提供重整再生机会。

（三）最高人民法院采取了倒闭破产机制的新司法政策

新的民事诉讼法司法解释中，就执行程序与破产程序的衔接作出了四条规定。其中第516条在客观上形成了倒闭机制。申请保全的债权人如果保全在后又不申请破产的，将可能彻底失去任何清偿机会。最高人民法院通过倒闭未申请财产保全或者轮候查封的债权人申请债务人进入破产程序的目的十分明确。

（四）破产程序比强制执行程序更容易发现规避行为

破产程序中，对企业设立以来的资产负债情况进行全面审计是必经程序，通过全面审计，使得债权人在理论上能够了解企业运营情况，明确资产去向，知悉亏损原因，更容易发现股东可能存在的虚假出资、抽逃资本、转移财产、不正当关联交易等问题，也更容易发现当事人所申报债权的真实性。这在一般情形下的强制执行程序中是难以做到的。

（五）破产制度批量了结、彻底了结债权债务关系的功能有利于从根本上解决执行难问题

在强制执行程序中，一方面，执行机构为落实执行依据而以债权人利益维护者的形象出现，俨然站在债务人利益的对立面，不利于构建债务人与执行机构间的互信；另一方面，执行机构的权力越位不但不利于申请执行人执行风险自负理念的培养，相反还容易形成债权人对执行中法院角色的误解，认为一旦案件进入执行程序，那么法院就必须为其执结，否则就是法院执行不力，甚至存在偏袒被执行人一方的猜疑。从而出现法院执行跑断腿当事人却仍然抱怨连天、执行案件久拖不结的怪现象。导致大量强制执行案件只要当事人未能获得满意清偿即难以彻底了结，“程序终结”仅仅具有统计上的意义。而破产制度明确一旦终结，未获清偿债务一律不再清偿，实现执行程序真正意义上的终结。

三、完善企业破产制度及改革审执机制的建议

（一）从“破产案件”回归“破产程序”

一个完整的破产程序中，包括对破产申请是否符合受理条件、企业是否符合破产条件、对当事人行使别除权、取回权、抵销权、撤销权是否符合法定条件、当事人债权申报请求能否成立等大量实体判断，更包括管理人指定与监督、债权人会议的召开与主持等程序性工作，还包括对外追收破产企业应收款、主持拍卖变现破产财产等执行性工作。在实体判断中，既有涉及合同法、物权法、公司法等商法领域的争议事项，也有劳动合同法、民间借贷、建设工程等民事领域的争议事项，还可能包括企业与行政机关之间的行政争议，甚至在一些案件中还有刑民交织问题。从上述工作内容看，囊括了法院审判与执行工作的方方面面，涉及到几乎所有的审判执行业务部门。如此庞杂的工作内容和重大的审判责任，全部压在破产法官头上，只会导致两种结果，要么延宕程序推进进程，要么影响实体判断准确性。

（二）破产程序与执行程序具有高度同质性

与普通民商事案件相比，无论从程序法理论还是实际工作内容看，破产程序都更加接近于强制执行程序。第一，对债务清偿的角度看，破产具有执行程序的属性。第二，破产程序不担负解决实体争议的功能。虽然破产法对一些实体民事权利义务问题有规定，但在破产程序中并未设置解决程序，而是应当通过诉讼程序解决。这也是2006年颁布的企业破产法的核心指导思想。第三，破产程序中的程序性、管理性工作迥异于普通诉讼案件，而与执行案件工作内容基本吻合。破产程序中对企业财产的控制、对破产财产去向的查明、对破产财产的评估拍卖、按照法定顺序与比例进行分配，实质上即为执行工作。

（三）消解破产领域长期存在的审执争议

审判部门与执行部门因破产程序发生的争议更多地源于部门职权划分带来的立场区别。从执行部门的角度看，其职责在于尽最大可能为申请人挽回损失，所以我们才会长期存在实际执结率的考核指标。而一纸破产申请却能将执行法官的汗水与心血付诸东流，这也让很多执行法官从心理上难以接受。如果我们能够改革现有的案件划分范围，将破产程序中的程序性、管理性事项交由执行部门负责，将破产程序中涉及的实体争议分配至各审判业务部门负责，执行部门将势必从最大限度维护申请执行人利益的纠结中解脱出来，站在全体债权人的高度去通盘考虑执行问题。这可能是化解审执争议的最佳途径。

（四）通过对庞杂的破产程序工作内容的分担化解人案矛盾

案多人少矛盾在破产程序中尤其突出的原因不在于破产案件数量多，而在于破产程序事项多。商事审判庭如果受理了一件破产案件，基本上等于让一位熟练的法官起码在一年内无法办理其他诉讼案件。如果能够改革现行案件管理体系，实现程序推进事项与实体判断事项分离，那么，再复杂的破产案件，在审判部门眼里，不过是增加了一些买卖合同、借款合同、担保物权、劳动争议纠纷，在执行部门眼里，不但是批量执结针对特定债务企业的申请执行案件，更能让执行程序得到彻底终结，避免了饱受诟病的所谓“程序性终结”的尴尬。

（五）有利于实现对司法行为的统一监督

破产程序中财产变现的制度架构有别于强制执行程序，从理论上讲主动权掌握在债权人会议手中，在实务中多由管理人实际操作。这就为滋生司法腐败留下缝隙。很多商事审判领域法官违法违纪现象，都与破产程序中暗箱操作资产变现有关。如果将破产程序中的程序性管理工作交由执行部门处理，不但可以利用执行部门近年来各项改革措施来堵塞破产程序中的制度漏洞，有利于提高债权清偿率，也更加有利于实现对破产程序行为的纪律监督。

（六）将对审执分离改革产生影响

审判与执行相分离是本轮司法改革的重要内容，在理论上也存在着“内部分离”与“外部分离”的争议。从域外立法与司法审判实践情况看，无一例外地将破产程序操作权归于法院。其原因就在于破产程序中存有相当的程序性裁决事项。如果我们能够推进破产程序中的程序性、管理性工作与实体判断工作相分离，将对审执分离司法改革的方向与内容产生积极甚至是深远的影响。