生产销售假药案行刑衔接的问题与对策

谢新苗

（100024 北京联斯达医药科技发展有限公司 北京）

生产销售假药行为一方面侵害了患者的财产权、生命健康权，另一方面也侵害了专利拥有者的专利权，所以生产销售假药不仅对使用者造成伤害，也抑制了国家创新发明的动力，对医药行业和社造成的危害都极大。《刑法修正案（八）》对刑法第一百四十一条第一款进行修改后，加大了生产、销售假药的处罚力度，降低了假药罪入罪门槛，各地受理生产销售假药案件数量明显增加，各相关单位、部门之间的工作联系与配合也越来越频繁，我国打击生产销售假药工作取得了明显成效，但必须注意的是生产销售假药案件行政执法与刑事司法衔接工作还有一定不足，需要相关部门进一步完善措施，提高办事效率。

一、生产销售假药案行刑衔接立法现状

《刑法修正案八》公布之前，刑法对生产、销售假药罪的罪状表述为“生产、销售假药，足以严重危害人体健康”。这是以其危险程度和造成的严重程度决定量刑，但是其中“足以严重危害人体健康”的表述并不具体，相关标准尚不明确，如何判断确实能够造成严重危害，是否有先进的检测举证技术水平支撑，使得该立法在实际适用中效果并不佳，缺乏准确性与可行性。而且公安机关在进行判定的时候对该产品是否为假药的判定，需要先向药监部门提出判定检测申请，如果本地药监部门对认定过程有疑议，公安机关和司法机关可以向上级药监部门申请认定，但各地认定的规则和标准可能不一致，导致某些产品在A地被认定为假药，在B地却并没有被认定为假药的情形出现。

2011年《刑法修正案（八）》将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”这将生产、销售假药罪由危险犯确定为行为犯，只要行为人确实从事违法犯罪行为，并不论其危害程度轻重与否，都构成犯罪。该刑法不仅进一步加大了对危害药品安全犯罪的打击力度，也对药品监管部门在行刑衔接中对假药的认定提出了更高的要求，而且明显增强了震慑力，加大了定罪处罚的可行性，也有效提高了对生产、销售假药犯罪活动的打击力度，直接表现为司法机关对生产、销售假药案件进行刑事处罚的人数有了明显增幅[1]。

二、生产销售假药案行刑衔接面临的问题

（一）相关定义不合理

何为假药，《药品管理法》第四十八条对假劣药判定依据是依据问题产品对人体的危害程度，但在实际操作中，这一规定也存在不合理性，比如药品中全无有效成分，则是假药，但如果有一点点有效成分，就被界定为劣药，实际上，含有零星有效成分的药品对人体的危害程度并不低于全无有效成分的药品，所以如何来界定假药是目前存在争议的问题之一，也往往是药监、公安、司法等部门对案件判断不一的根源。虽然两高关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（法释[2014]14号）（以下简称《解释》）的第十四条中明确是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。但司法机关内部尚未设置专门的检验机构，委托鉴定药物可能对降低案件处理的时效性[2]。

（二）入罪程度标准模糊

《解释》第十一条第二款规定：销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对于解释中的“少量”“伤害后果”“情节显著轻微危害不大”等表述较为笼统和模糊，没有明确规定，在具体执法过程中，如何判定药品数量，他人伤害后果、危害不大等界限，也给药监、公安、司法的统一行动带来不便。

（三）法律约束力不强

目前，对如何将构成犯罪事实的案件移交给相关机构的基本程序、条件、时限、要求都没有实质性的法律法规进行明确，这给执行与部门合作都带来了一定难度与压力。虽然我药监部门、公安机关、两院都先后发布与联合出台了部分文件，但其性质属于政府部门内部规范性文件，法律位阶较低，不具有法律上的普遍约束力，对涉嫌犯罪的行政违法案件是否需要移送、何时移送、是否需要立案、何时立案等问题，缺乏能规范各个部门的统一法律规定，直接导致了行刑衔接的不畅。

（四）部门合作不相协调

药监部门可以说是打击查处制售假药违法行为的牵头部门和主要部门，药监部门向公安机关移送案件，为司法部门提供鉴定意见，在发现违法行为和推动案件查处中起着至关重要的作用。但在现行体制下，药监部门的执法力较弱，如果无法取得既定的犯罪证据，就难以将案件移送至公安机关，而且也存在与公安、司法的配备不够密切，沟通不够顺畅的情况，造成药监部门移送公安机关的相关案件难以被受理的情况时有发生，比如药监部门收集的证据并不能用于案件定性，等到公安机关进行侦查时，犯罪嫌疑人已将证据销毁，或者对应该移送的案件尚未移送，导致案件失去了时效性，增加了追究刑事犯罪的难度。药品的检测与鉴定是案件中的关键，但目前具有检验药品能力的部门是药监部门，司法部门并未设置相关具有司法鉴定资质的鉴定机构[3]。

三、完善生产销售假药案行刑衔接工作的建议

（一）借鉴学习他国法律

美国对不合格药品的定义较为详细，美国的《食品、药品、化妆品法案》中详细规定了掺假药品、制药、包装、药品容器、使用说明、药厂注册等各个方面的要求，我国也可以借鉴他国法律法规中的优秀经验和做法，进一步规范我国相关法律法规，出台更加专门性、专业性的法律法规。建议再完善明确关于假、劣药的定义，将是否对人体健康造成伤害和药品安全的有效性作为依据，明确界定，如此执法人员可以将大量精力放在侦查破案上，不用纠结于案件的界定，从而提高办案效率[4]。

（二）完善行刑衔接法律

由于生产销售假药罪危害大、影响恶劣，社会反响强烈，所以要破除目前司法实践中个别行政执法机关怠于移交刑事案件的情形，有的地方机关仅从从罚金的角度考虑，将生产销售假药嫌疑犯主要处以罚款的行政处罚，片面强调了以罚代刑，这种行为难以有效打击生产销售假药罪，难以形成有效的震慑力。所以应当严格按照刑法第141条的规定，确立“刑事先理”的原则，先由司法机关解决犯罪嫌疑人的刑事责任问题，再由行政机关解决犯罪嫌疑人的行政处罚责任。同时为了更好地实现行刑衔接，要充分考虑法律位阶问题，法律位阶较低，其约束力就不强，应该专门制定出台相关衔接法，补充、完善行刑衔接的程序和规定，明确“行刑衔接”工作监督细则。

（三）明确部门分工与衔接

首先要明确各个部门的分工与职责，药监部门要加强对市场监管、监督抽检等工序，一方面在接受群众举报线索的同时，也要发挥自身专业优势与职责，主动发现案件线索，按照刑事要求收集案件相关证据，对可能涉嫌生产销售假药罪的案件主动移送，同时要配合公安机关案件侦查、办理、检验等。公安机关对移送案件要加大重视程度，及时迅速做出反应，组织力量调查取证，主动到药监部门了解情况，加强与检察机关的法律会商。检察机关应及时审查提请批准逮捕及移送起诉的案件，依法批准逮捕、提起公诉，并将处理结果告知公安机。

（四）组建司法假药鉴定机构

是否为假冒伪劣药品，是否对人体造成伤害，并不是单凭犯罪嫌疑人的表述和执法部门的主管判定决定的，需要对药品进行鉴定，鉴定报告是决定犯罪性质的关键因素。而且目前能对药品进行鉴定的只有药监部门，但有时在未得到许可的情况下，药监部门提供的检验报告补鞥呢直接作为鉴定证据，首先需要司法机关开具相关证明，说明该药品需要送往药监部门进行检测才具有鉴定依据，所以需要加快组建假药司法鉴定机构。但组建相关鉴定机构并不是一蹴而就的，在此空白阶段，可以充分利用现有资源，发挥药监部门药品检验的作用，鼓励有资质有能力的第三方机构，在药检所或者第三方开通司法鉴定绿色通道，按照司法鉴定相关的法律法规，培训具有资质的司法鉴定人，按照法定程序和要求，对涉案假药进行司法鉴定，出具相应司法鉴定报告[5]。

四、结语

药品安全是根本的民生问题，药品行政执法与刑事司法能否有效衔接，是重拳打击药品犯罪、保障药品安全的关键。为更好地使假药行刑衔接工作高效开展，我们需要从借鉴学习他国法律，完善行刑衔接法律，明确部门分工与衔接，组建司法假药鉴定机构，畅通部门联动机制等方面着手，对制售假药不法分子产生应有的震撼力，净化我国药品市场秩序,保障人民的身体健康和生命安全，构建更加和谐平安的社会环境。