浅谈死刑的存与废

田蔚然

山东政法学院刑事司法学院，山东 济南 250014

纵观世界法律发展历程，死刑这一刑罚自古便为保护公民权利而设立，各个国家各个时期实施死刑的手段多种多样，这项古老的刑罚制度也在时代变迁中相比于之前越来越宽容，这也是世界法律界中死刑的发展潮流的体现。而我国在死刑的制定上，却体现世界法律界发展潮流。目前我国是世界上规定死刑罪名最多的国家，而世界上的超过半数的国家和地区均已经废除死刑或不再执行死刑。那么，我国究竟在之后的发展路程中是否会减少甚至是废除死刑制度，我国的死刑制度发展与社会形态又有着什么关联呢？

一、死刑的存废之争

(一)死刑废除实质

1.社会契约说

社会契约说认为法律中必须存在死刑，其中的代表人物，有洛克、卢梭、孟德斯鸠等。其中卢梭更认为，杀人犯是社会的共同敌人，人们都同意对杀人犯实施相应的惩罚，这也是社会契约的内容。而同样信奉社会契约说的贝卡利亚则认为，人们为了共同生存而被迫牺牲自己一部分的自由，但绝不是无限制的，而是尽可能少的交出自由，更不可能将处置自己生命的权利交出，死刑是违背社会契约论的，属于权利的滥用。[1]对此有学者指出，国家对社会具有管理的权力，相应的也就对危害社会安全，破坏社会治安的杀人犯具有审判权，对于破坏公序良俗的人有权力处置其个人的生命权，因此国家设立死刑是符合社会契约学说的，这不仅帮助国家安定社会，安抚被害人家属，更是打击违法犯罪，维持社会稳定发展的有力行为。

社会契约学说符合资本主义早期对于社会形态的认知，能够契合人们对罪犯的仇恨以及报复心理，但它并不能完全符合现如今社会的发展形态特别是不能够顺应世界立法潮流。在人类社会发展的早期阶段，人们还没有形成群体意识，更没有形成国家的这种社会形态，也便很难形成对于罪犯的惩罚意识，以及对于保障社会安定的措施实施意识相对淡薄，更难讨论个人生命权的让渡问题。从社会契约论的角度来论证死刑的存废，不符合国家发展与死刑历史演进的实际情况，人为地割断了国家、法律演进与死刑的历史联系。但国家契约论作为一种新的国家学说，反映出资本主义社会早期对个人权利的张扬，符合商品经济发展的现代社会的意蕴。[2]

2.社会防卫说

社会防卫说认为死刑应个别化的针对那些反复杀人，以杀人为乐的凶杀犯，对这一类罪犯实行死刑，是对社会稳定发展的有力保障。因为其对杀人的行为反复为之，对社会造成严重危害，致使其他行为已经无法控制其行为的产生，无法阻止其危害社会，所以，不得已的，只能对其实施死刑。而也有学者认为，死刑对于稳定社会发展是无效的，要考虑用刑罚代替死刑来矫正犯罪，来消除这种犯罪成瘾的性情，应找出犯罪原因，对症下药，有效的避免犯罪行为的发生，而不是仅仅靠死刑制度来防卫社会危害的形成。然而，死刑是否属于社会防卫的必要手段，又存在着不同的说法。

社会防卫说的个别化处遇是不能够顺应社会法律发展历程的。社会防卫说的内容表明死刑的目的是为了防止对社会安全的严重危害，即抑制以杀人成性的凶杀者为主的罪犯的犯罪行为，而实际上死刑在这个问题上并不能体现明显的作用。将罪犯放在被处置的地位，容易忽略罪犯权利。在对于社会公序良俗的处理上，应考虑因果报应以及一般预防的意义，死刑可以消除一部分犯罪的发生，但并不是所有的犯罪都可以用死刑来论处。社会防卫说是死刑废除的一重要理论基础，但并不是唯一的根据。而对于社会防卫说的个别化处遇，也应该根据社会法律史的发展进行适当的摒弃与改进。

3.阶级斗争学说

马克思主义法学认为，国家没有杀戮权，是阶级斗争问题。国家与法律都是阶级斗争的产物，并且逐步成为阶级斗争的最佳工具。[2]不仅是死刑，包括其他所有国家制定出的刑罚，其实都是国家镇压暴力行为的工具。国家作为一种意识形态，对被统治阶级有权力进行控制，对其权利在特定的情况下也能够进行剥夺。在阶级斗争的历程中，国家必须采取一定的措施对危害社会的犯罪行为进行处罚，从而保证社会的稳定发展，这亦是阶级斗争中所不可或缺的。但现如今的一些资本主义国家，将死刑废除，这也并没有改变其阶级斗争的本质，只是为了掩盖资产阶级的阶级性与残酷性。故而，死刑的存废问题其实是关于阶级斗争形式的变化问题。

阶级斗争学说实则是对于资本主义国家而言的。虽然法律不能改变阶级斗争，但死刑的存废包括其他刑罚的制定对于资产阶级残酷性的掩盖还是有着重要作用的。对于像我国这种无产阶级国家来说，国家中的个人可能会由于自身问题而实施暴力，对其施行死刑，并不牵扯阶级斗争的问题，这更多的是对人民内部矛盾的解决。而我们对于死刑是否适用的问题上，并不是阶级斗争的需要。所以说，单单针对我国来说，阶级斗争学说对于死刑是否废除的问题上并没有实质上的意义。但也并不是直接否认了阶级斗争学说这一理论对于世界法律史进程尤其是死刑存废问题上的积极意义。

(二)死刑存废与生命权

死刑存废的核心问题，是死刑与人生而具有的生命权所存在的矛盾冲突。在世界法律进程史中，自《权利法案》颁布便提出“人生而平等”的观点。人生而平等，最重要的是，每个人都具有不可剥夺的生命权。在这里说“不可剥夺”，本身已经是对死刑废除的一种支持说法。而现实中，死刑与生命权的矛盾关系存在着极大争议。那么，死刑是否需要必须废除呢？

法律对某些利益事实保护承认或者拒绝，由此而形成公民的权利，但不是所有的公民权利都由法律进行规定，这些权利可以由法律的一些禁止性要求中提取出来。生命权是人生而具有的一项最基本权利，死刑的设立似乎是对这项权利的侵害或者说是法律的自相矛盾。法律在一方面保护公民基本权利的同时，又规定侵害这项权利的刑罚，这也是持死刑应当废除观点一方的一个理由。

生命权是享有一切权利的基础。持废除死刑观点的一方认为死刑的设立本身就是对罪犯生命权的一种侵害，是国家对公民生命权进行剥夺的一种具体表现。而这也就牵扯到了人权主义的问题。资本主义国家首先提出了人权，不论高低贵贱，人生而平等，理应受到保护，不允许任何人的侵犯。在某些已经废除死刑的国家中，这种观念也已经有了更深层面的体现。

自古以来，在人类社会发展的整个历程中，“杀人偿命”“善恶有报”的思想深入人心，对于某些极其残忍的或者对社会危害程度特别大的犯罪行为，不得已的对其适用死刑，是对民心的安定。人的生命权固而神圣不可侵犯，但在特殊的社会形态风俗习惯中，死刑的适用对推动社会法治发展具有重要意义，然而这一切又都应本着保护生命权这项基本权利的前提下予以减轻与限制。

二、死刑存废的世界潮流

(一)世界上死刑制定现状

死刑的存废之争在世界上已经有着200年历史，在世界法治史上也成为了一个存在较多争议的重要研究课题。现如今，世界上已经有超过半数的国家和地区已经废除或者不再执行死刑。死刑的废除成为世界立法的发展趋势，经过二百多年的激烈争论，死刑也最终在社会法制建设发展进程中逐渐消失。

但只是不结合实际的空谈死刑存废问题是没有意义的。不结合社会实际是过于抽象、理想化的。死刑实际上与经济发展息息相关，它的存废问题由一定的经济基础来决定，应该结合实际物质基础来综合考察。死刑的废除与否决定着国家的政治制度发展以及刑法体系的完善。综上所述，在国家经济发展到较高水平时，死刑的存废也就不难解决了，废除死刑制度就会变成发展法制建设理所当然之举。

(二)我国死刑制定与世界潮流联系

当前我国是世界上设立死刑罪名最多的国家，1997年新刑法中死刑罪名更是增加了2.55倍，这是与世界潮流背道而驰的。这种情况也有其道理。正如上文所说，死刑的存废是与一个国家的社会经济水平，文化基础密切相关的，我国作为发展中国家，经济发展水平相对较低，还不具有完全废除死刑的条件。虽然我国死刑制度的设立与世界法制建设发展潮流不相符合，但死刑的存废问题最根本的还是要根据各个国家的国情来综合讨论。

三、我国死刑立法趋势

(一)我国死刑立法现状

中国自古以来就设立死刑制度，且在早期社会实施死刑的手段更加残忍。而现代中国推行依法治国理念，对情节极其严重、社会危害大的犯罪适用死刑，在实践中坚持“少杀、审杀”原则。[3]可见，我国关于死刑的存废问题上正向着废除方向发展。

我国死刑存废问题现状，是由我国现实社会经济发展状况决定的。我国现行刑法死刑的罪名虽然增加了，但对于死刑犯以及对于死刑的定性又宽容了许多，其中增加了社会舆论以及传统文化对我国死刑制度的影响考量。我国死刑立法虽然距离废除死刑制度较远，但这正是适合当前国情的立法制度。

(二)我国死刑立法趋势

我国作为发展中国家，虽然大力发展社会主义经济，取得巨大成就，但与发达国家的经济水平相比，还有着一定的差距，在物质发展水平较低的条件下，生命价值同样处于一个较低的水平，当前，废除死刑显然是不明智的。

我国设立死刑也是民意所向。自古以来，民众的“杀人偿命”的报复观念已经根深蒂固，这一传统观念，虽与人权主义存在着一定的冲突，但民意是决定我国死刑制度存与废的关键因素。

当前我国虽不适合废除死刑，但在适用死刑的条件上做出了适当的调整。例如对未成年人，孕妇以及七十五周岁以上的老人死刑规定的放松即体现了我国刑事体系对死刑的限制。

综上所述，是否废除死刑，不能仅仅立足于民众的呼声以及社会的舆论，更应该立足于社会发展现状以及经济发展水平，立足国情来决定死刑制度的存废才是正确之举。我国现实情况尚不可决然废除死刑，但应该倾向于减少死刑，立法上削减死刑的罪名及增加条件，对死刑的适用进行更多的限制，并且尽可能多的适用缓刑，这也是我们顺应世界立法潮流的必然之举。