以一则案例浅议“约赌”后“黑吃黑”行为如何定性

陈再波

浙江省慈溪市人民法院，浙江 慈溪 315300

一、案例简述

曾某与杨某商议以诈赌方式骗人打牌，并约定曾某负责叫人，杨某负责垫付赌博本金，诈赌成功后二人再行分赃。后曾某虚构自己会带朋友一同赌博的事实，约杨某在酒店房间，并谎称自己的朋友会马上到房间来，同时向杨某索要打牌用的本钱14000元，后曾某携带上述钱款借故离开现场。

二、证据分析

言辞证据方面，曾某否认盗窃，称其确实拿走了14000元钱，但钱系被害人自愿给其打牌的本钱，其将杨某给其打牌的本钱拿走属于“黑吃黑”，并非盗窃；被害人杨某称曾某约其谈生意，故其向他人借了39000元，在酒店房间曾递交到曾某手上给其看过，但曾某趁其上厕所的时候将钱款偷走。

客观证据方面，酒店及曾某回家路上的一系列监控显示曾某有将一叠钱拿在手中的影像，但无法确定数额。在通话记录和报警记录等证据方面，杨某于案发后即时报警，但该证据仅能证实确实存在曾某将杨某钱款拿走的情况，但对于证实该钱款是否属于盗窃不具有直接证明力。

三、是否存在被害人对案件事实做虚假陈述的可能

第一，如采信曾某供述，其称其跟杨某约打牌的时候，就想好是要“黑吃黑”把杨某给他打牌的本钱骗走，其骗取本钱的犯意产生于在酒店开房间约牌之前，在酒店与杨某见面后，曾某也谎称朋友马上过来，让杨某赶快把本钱交给他，后在拿到钱后，谎称朋友已经来了去接一下，携带钱款离开现场。

第二，如依据曾某供述的思路进行分析，其与被害人相约“做局”打牌，但其“黑吃黑”侵吞了被害人给他的“赌本”。本案中被害人杨某提及涉案钱款均是一千元一叠进行整理，在酒店开的房间也是有棋牌桌的套房，据此分析，确实无法排除如曾某所述牌局的情况，而被害人及证人为避免司法机关对其赌博行为的追究而在报案时予以回避的可能性。

第三，曾某坚称确实没有实施盗窃行为，顶多是基于黑吃黑的想法，骗了被害人的钱。因此，在曾某认可自己有欺骗行为的这一思路下，不排除被害人存在虚假陈述的可能。

四、诈骗罪与盗窃罪的争议

基于曾某以虚构“邀请朋友一同来打牌”的事实，向被害人杨某索要事先约定的“打牌的本金”，杨某信以为真后，将1.4万元交付给曾某，最终实现骗取钱款离开的目的，故曾某行为更符合诈骗罪的犯罪构成，同时考虑到诈骗行为当中，被害人杨某系基于虚构的事实，主动交付财物。

如认定本案曾某行为属于盗窃罪，系认为被害人杨某在被骗后将钱款交付曾某后，该涉案款项仍在杨某的控制之下，曾某的离开方使得钱款脱离了被害人的实际控制。以此认为该行为不符合诈骗罪中被害人对财产自愿处分的核心要件，认为曾某主观意图是为实施盗窃行为创造有利条件，并据此认定曾某行为属盗窃行为。笔者认为有以下三方面认知错误：

第一，诈骗罪核心要件为基于错误认知而自愿处分财物，盗窃罪要件为趁人不备、秘密窃取财物。本案如采信曾某的供述作为定案主要证据，则不存在秘密窃取的行为。

第二，认定曾某属于盗窃，实际上是借助了“借打手机”的思考模式，但“借打手机”和“索要本钱打牌”有本质上的区别，其一是所借打的手机系特定物，而为打牌准备的本金系种类物，特定物的借与还都具居于该手机有特定的归属，但用于打牌的金钱属于种类物；其二，基于被害人的认知，本钱是为了打牌才给曾某的，而赌博本身是博彩类行为，输赢不完全在掌控，因此在输赢难断的情况下，其无法要求曾某保证将本金款如“手机”般原物归还，即便提出基于常理曾某也不会答应；其三，在对物品的控制力方面，借打手机系属于暂时将使用权让渡，而控制权保留，通话结束即收回的行为。但为博彩而交付使用的本金，因输赢的不确定性以及后期受益的分配问题，无法明确分配钱款的时间及数额。

第三，对财物是否属于自愿交付或是否保有控制权，应建立在案发当时被害人的认知基础之上，而不应以裁判者事后审视的态度进行判断。以案发后的审视推断被害人当时交付欠款的意愿，是裁判者的判断，是建立在知悉事情真相的基础之上，是事后的审视。本案中如果被害人知道曾某拿走钱财不予归还，则案件不会发生，因此认为被害人交付钱财时应保有对钱款的“实际控制”，系脱离了被害人的认知能力，认为曾某“为盗窃行为创造有利条件”亦与客观事实不符。

[ 参 考 文 献 ]

[1]李世阳.论诈骗罪中的财产处分行为[J].北京大学研究生学志，2011(02).

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[3]刘明祥.论诈骗罪中的交付财产行为[J].法学评论，2001(02).

[4]李翔.论诈骗犯罪中的财产处分行为[J].法学，2008(10).