事实劳动关系的司法认定及法律风险防范

摘 要 随着各类新兴行业的兴起，我国的用工模式也在发生着翻天覆地的变化，事实劳动关系存在于多种用工形式中。本文主要以人力资源合规管理的视角，通过剖析劳动法律法规，分析認定事实劳动关系的司法实务，并分析事实劳动关系给企业带来的法律风险，最后给出了规避法律风险的建议。

关键词 事实劳动关系 法律风险 司法认定

作者简介：莫妙珍，广东南国德赛律师事务所，民商事诉讼律师及高级商务法律顾问。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.056

一、事实劳动关系概述

事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系，主要表现形式为：一是没有书面劳动合同；二是书面劳动合同无效；三是用工双方仅有口头协议。

二、事实劳动关系司法认定原则

《劳动法》第16条、《劳动合同法》都要求用人单位与劳动者之间应当签订合法有效的书面合同，根据《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即可视为与劳动者建立劳动关系，可见，即使没有劳动合同，也不能阻却认定劳动关系，法律依然保障劳动者的利益。在司法实践中，在劳动争议赔偿和工伤判定时，更是屡屡涉及事实劳动关系司法认定。

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》等相关规定，判定是否产生事实劳动关系主要有如下三个标准：

1.用工双方的关系是否是管理与被管理。

2.用人单位是否为劳动者提供任何形式的报酬。

3.用人单位是否为劳动者提供工作环境。

事实劳动关系只是缺少书面形式的有效劳动合同，但是劳动关系仍然是成立的，一般而言，只要劳动者与用人单位之间符合上述标准，即可认定存在事实劳动关系。

三、事实劳动关系的形成原因

（一）未签订书面劳动合同导致的事实劳动关系

目前形成事实劳动关系最普遍的原因就是用人单位未与劳动者签订劳动。在实践中，部分企业由于人事管理制度不规范、规避用工责任、不当减少用工成本等目的，而未与劳动者签订书面劳动合同。

（二）无效劳动合同导致的事实劳动关系

无效劳动合同形成的原因主要有三种，分别为劳动双方主体不适格，合同存在违反法律法规的情况、劳动合同存在歧义，具体包括：

1.主体不适格，用人单位的主体不适格主要体现为用人单位缺乏相应的资质，譬如没有合法的营业资格，营业资质因为各种原因被吊销；而劳动者主体不适格主要表现为劳动者不具备民事行为能力以及境外人员“打黑工”的情况。

2.合同内容违法，内容违法主要指用人单位利用劳动者进行违法乱纪活动，危害国家以及社会的公共利益，比如生产假币，诈骗活动，非法制造等。

3.意思表示瑕疵，劳动合同的签订必须反映双方真实的意志，如果在签订劳动合同时有威胁、欺诈等情况，法律是不承认该种劳动关系的，根据《劳动合同法》第26条规定，该等劳动合同无效。

（三）复杂用工关系导致的事实劳动关系

复杂用工关系主要是指一个劳动者与多个用人单位存在劳动关系，也就是常见的“兼职行为”。《劳动合同法》第91条规定：“用人单位如录用其他单位尚未解除或者尚未终止合同的劳动者，如果给其他单位造成损失，应当承担损失赔偿责任”，可见，法律虽然不提倡该种用工关系，但只要不给原用人单位造成损失，法律还是承认这种多重用工关系的。

四、企业面临的事实劳动关系主要法律风险

（一）增加用工成本

根据现行的法律，只要用人单位与劳动者之间存在事实劳动关系，那么劳动者就可以依法享受劳动法中的权利，用人单位也应当履行其义务。其中，单位必须按照相应的规定缴纳劳动者的保险，这一条是用人单位的强制性义务。如果单位没有履行该法定义务，劳动监察部门有权限责令单位缴纳，如果单位依然不履行义务，监察部门可以通过法院进行强制执行。另外，根据此外，依照《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第7条的规定，规定：劳动者工作在一年内，如果用人单位没有与劳动者之前签订正式书面的劳动合同，单位应当支付双倍工资，劳动者在满一年之后，就可以视为用人单位与劳动者签订了无固定期限的劳动合同。

（二）解除或终止事实劳动关系纠纷

关于解除或终止劳动合同关系，用人单位和劳动者在签订正式的劳动合同之前通常会以口头或者书面的形式约定一个试用期。如果员工在试用期的表现没有达到工期的预期，那么单位是有权拒绝录用劳动者，这种情况用人单位也不需要向劳动者支付补偿金。很多用人单位为了降低用人成本而拒绝和劳动者在试用期内签订劳动合同，希望能通过这样的行为避免法律的制裁而随时解雇劳动者。然而事实上，国家对于劳动者的权利已设置完善的法律保障，《劳动合同法》规定劳动合同期限之中是包含试用期在内的。因此，劳动仲裁机构及法院均依法裁决双方当事人是否建立了事实劳动关系，倘若司法认定存在劳动关系，用人单位没有正当的理由随意解雇劳动者的，则用人单位需支付双倍赔偿金。另一方面，在双方已经签订正式劳动合同之后，如果员工提出解除合同，需要提前30天以书面形式通知用人单位，不然就属于违法，用人单位可以根据这个行为对单位造成的损失而向劳动者索赔相应的赔偿金。实际上，在大多数情况中，用人单位就算没有签订劳动合同但是却已经与单位之间构成事实劳动关系，员工提出提前解约却不需要对用人单位作出赔偿，但是用人单位因此而遭受损失。

（三）泄露商业秘密、恶化商业竞争

技术秘密、供应商或下游客户信息等，均属于商业秘密，对企业的良好发展、甚至生死存亡至关重要，对此，企业一般均在劳动合同中设置保密条款。如果未签订劳动合同，即未明确约定员工保护企业商业秘密的责任和义务。法律没有具体明确企业商业秘密的范围，如企业与员工没有书面约定，则难以界定企业商业秘密的范畴，且员工可能以此主张不知道损害了企业的商业秘密，企业的商业秘密缺乏保障，对企业自身的发展具有消极影响。endprint

五、企业针对事实劳动关系法律风险的防范措施

（一）依法签订劳动合同，谨慎审核劳动合同条款内容

《劳动法》、《劳动合同法》对于劳动者的权利保护是非常注重的，因此用人单位与劳动者建立劳资关系之前，应当以合法、公平、自愿的原则，协商并与劳动者签订书面的劳动合同。根据《劳动合同法》第17条规定，规范的劳动合同必须有以下的相关条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护以及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项等。因此，企业人力资源管理人员必须对劳动合同法熟悉且规范合同，以减少今后有关劳动合同纠纷。劳动合同经用人单位盖章和劳动者签字后方可生效，且双方应至少各执一份。

（二）完善合同签订流程、完善劳动合同档案管理

在建立劳动关系之前，用人单位应依法起草劳动合同，并在合同中根据与劳动者协商的相应添加或删减有关条款，且应在双方都签订了合同之后才能对劳动者进行任用，劳动者的入职时间并不一定就是合同签订时间。劳动者应签订合同之后才可以入职工作，以免入职后就劳动合同条款协商不一致而造成争议，确实无法在入职前订立书面合同的，也应最迟在入职之日起1个月期限届满签订。其次，实际上，在签订劳动合同时，较难保证双方可以在同一时间签字盖章，用人单位的企业人力资源管理工作人员应看着劳动者本人当面签订劳动合同，以避免劳动者找第三方代签而造成日后不必要的劳动纠纷，劳动者先签字后再由用人单位盖章。最后，很多时候企业应注意预防企业人力资源管理工作人员在工作时出现失误，遗忘或是遗漏一些员工的劳动合同签订，这种情况尤其是在中小型企业中更为容易发生，因为这类企业大多不重视配备企业人力资源管理专门对口的工作人员，或相关的经办员工法律意识薄弱，对此疏忽大意。

劳动合同档案的重要性越来越突出，对其进行动态管理就显得十分有必要。在劳动合同档案管理的过程中，如果发现劳动合同不符合法律规定，应当及时重新签订劳动合同或签订补充协议；如果发现劳动合同中有遗漏条款，则应及时补上；同时还要注重劳动合同的期限，以及时考虑、决定是否续签。关于管理劳动合同的方法，主要有：以时间为标准，分类并编号劳动合同；企业相关管理部门需要对劳动合同的全过程进行监督、管理；承办部门、财务部门依据其职责，建立劳动合同档案号，如没有专门的人力资源管理部门，则可安排财务部门对劳动合同材料的真实性负责，定期整理、核查材料，如果出现遗失、损坏等问题，应及时查明原因并进行有效的处理；在保管劳动合同的过程中，应保障数据的网络安全，同时做好办公环境的保护措施，譬如防火、防潮等。此外，劳动合同不能出现涂改现象，如发现员工蓄意伪造、撕毁合同，相关负责人需要对其进行处罚；劳动合同也是企业的机密之一，一旦出现泄漏事件，应对泄漏人进行严厉的处罚。

（三）建立用工部门责任制

人力资源管理部门主要负责劳动合同的管理工作，具体来说，就是要管理好企业和员工之间的劳动关系，以劳动合同的方式来稳定这种法律关系，保障企业经营和发展。从实践的角度出发，企业经常会因为各种原因未和员工签订劳动合同，这就需要人力资源部门加强监督和管理，避免这类事情发生。除此之外，企业需要构建用工部门责任制，如果不能及时安排员工签订劳动合同，就应作出相应的处罚。另一方面，由于用工方式的复杂、多变，企业管理人员较容易误解法定的劳动关系，因此，企业应重视人力资源管理工作，明确规定各业务部门的用人制度，如果短期内出现人手紧张，尽量选择临时兼职工，以避免随意用工的情况为企业带来不必要的麻烦。在企业内部，不同的部门都应考虑到企业的发展，个人或部门均不能以企业的名义代为做出任何承诺和决定，更不能私自和应聘者签订劳动合同。如果用工部门出现随意用工、不签合同等现象的，应当及时加以制止。

六、结语

综上所述，企业需充分理解事实劳动关系以及其司法认定的原则，并采取相应的措施，针对可能出现的风险进行防范。目前我国发展业态呈多元化发展，用工形式灵活多变，企业如果对事实劳动关系认识不足将很可能会给企业造成较大的损失，对于这一情况，我们需要及时深度解读国家政策，依法保障用工双方的权益。

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