网络服务行为的可罚性

许胜意

澳门科技大学，澳门 999078

一、概念界定

(一)什么是网络服务？

网络服务是采用HTTP和XML(标准通用标记语言的子集)等互联网通用标准，使人们可以在不同的地方通过不同的终端设备访问WEB上的数据的软件模块，如网上订票，查看订座情况。

(二)什么是可罚性？

可罚性是德日刑法在犯罪构成体系之外对行为的犯罪性评价的一个因素。有学者将其认为是构成犯罪的第四个条件，即构成犯罪不仅要构成要件、违法且有责，而且行为还必须具备可罚性。但是也有学者主张从犯罪成立条件的内部对可罚性问题进行解释。

二、网络服务行为具有可罚性的原因

(一)网络服务行为具有客观处罚条件的特征

首先，客观的处罚条件超越了行为人主观上的故意或过失。简言之，网络服务行为的主体不需要在主观上的行为有认识。不管其行为主体是否有认识，只要其客观存在，就可以排除行为的可罚性。其次，网络服务行为具有实体性条件，还具有相同的证明标准。最后，网络服务行为同时具有客观性与主观性，其客观性又更加突出地表现了出来，自然而然地，就在一定程度上符合了客观处罚条件的特征。

(二)网络服务的提供者负有相关责任

网络服务提供者有积极作为与不作为行为之分。其结果归责问题涉及可罚性。可罚性亦不是犯罪成立的独立要件，而应该在构成要件符合性、违法性和责任内部论述可罚性。在可罚性理论的视野下，阶层式犯罪论体系应是一个保障人权功能更加健全有力的犯罪论体系。而网络服务行为的主体对被服务者与社会负有一系列责任，其可罚性也保障了人权功能。

(三)网络服务的享受者享有一定权利

由于网络服务提供者的范围不明确、“通知条款”不利于网络服务提供者责任承担以及“知道条款”限制网络服务提供者承担责任，所以网络服务的提供者的部分行为在很大程度上侵犯了网络用户的权利。而网络服务的享受者要想维护自身的权利，就必须要通过协商调解、申诉、仲裁以及法律诉讼等手段来进行。那么，网络服务行为的可罚性特性存在的必要之处也就显而易见了。

三、网络服务行为可罚性特性的具体体现

(一)网络服务的提供者承担不同的法律责任类型

例如在第三方侵权行为中的责任认定，截至目前国外占据主导地位的是间接侵权责任理论。我国没有间接侵权理论，目前我国法律是把网络服务提供者在第三方侵权行为中的责任定性为共同侵权。其法律依据是《侵权责任法》36条，第二款规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”除此之外还有诸多的法律责任类型。

(二)网络服务的社会现状以及治理措施

伴随着我国互联网产业的发展，战略性新兴的信息技术产业促进了网络服务业的诞生。网络服务为我们带来了诸多的便利，但也产生了一系列的问题。就其特殊性而言，网络服务缺少服务主客体面对面的接触，一定程度上缺乏相关部门的监管，在法律上也有一定的漏洞，所以容易遭到被服务者的不满、投诉乃至起诉等。针对这一社会现状，国家以及社会应该采取积极的治理措施。比如就其行为的可罚性，对其进行惩罚与研究；制定、完善与执行相关法律法规，进一步规范网络服务行为；加大网络知识的宣传力度等等。

四、总结

综上所述，网络服务作为信息社会之中一种重要的服务形式，已逐渐渗透进了我们的生产与生活。网络服务行为的可罚性亦体现在方方面面。所以其行为的可罚性是我们必须重视且需投入精力去深入研究的。无论是网络服务行为的主体还是客体，无论是网络服务的提供者还是享受者，都要在一定程度上承担责任，包括道德责任以及法律责任。在主观性与客观性方面同时进行研究，研究网络服务提供者的积极作为与不作为行为。 网络服务的生态环境需要我们通过共同的努力来进行建设与发展。

[1]孟娇.自杀型关联犯罪的相关问题研究[J].法制与社会，2017(23).

[2]何庆仁.论必要共犯的可罚性[J].法学家，2017(04).