试论民法总则设置商法规范的限度及其理论解释

李佳冶

长春理工大学，吉林 长春 130000

民商合一的重点在于民法典总则适用于民商事关系，包括公司法、保险法、破产法、票据法等特别法。民法学者一般认为，民商合一的民法典总则是否能够规定商法的一般性规定，或者说，对民商事关系一体系适用，应当在民商合一的体例制定民法典总则，因此在民商合一体制下制定民法典，构建一个统一的原则，具有非常重要的意义。

一、民法总则设置商法规范的限度

(一)民法总则对商法规范的抽象能力

民法总则制定是采用了抽象技术来提起公因式，这就对民法各部分进行归纳，并进行整合。民法总则立法者需从个别到普遍进行归纳，避免总则缺乏实用性。同时，民法法典的编撰需要根据立法形式对民法体系整合，而不是创造。因此，如何对商法进行整合，是一个具有创造性的总则，这也是民商法学界争论的焦点。在进行归纳过程中，需要在此基础上，民法典与商法规则的共通部分。由此可以看出，民法总则对抽象能力并不是一个具有确定性概念，并由民法总则所对应的具体规范。如果在选择商法的规范程度抽象化立法形式，并借此形成民法规范和基本商法规范，形成一个完整的商法规范体系。可以说，立法规范式并不反对民法典中的商事关系的司法规范。其中，民法典含及其抽象更加一般性。从这个角度来看，作为第二层次的商法，需要受到民法总则的限制，就缺乏一定的逻辑性。如果商法总则缺乏通则，民法总则提供的民商关系适用于规定性方法。

(二)决定民法总则抽象能力的因素

民法典中主要囊括了总则和无总则模式，这两种模式已经成为我国民法典的选项。关于民法典的总则及各部分的抽象，其中关于抽象化的商法规范及抽象化的困难化，需要进行研究，对此，需要进行三个判断：一体化标准。商法规范和民法总则具有体量的相关限制，从比较角度来看，民法典需要借助抽象化和概念体系对人、物、权利构件等章节做到极致的优化。虽然如此，这些制度具有生公因式因素；立法技术的辅助使用，来发挥商法通则的优势。虽然《民法总则》的章节编排中包含着主要的内容板块。在商法总则外部下受到的抽象具有双重的质疑，在总则中只有依赖剩余技术获得正当性基础。

二、民法总则设置商法规范限度的理论解释

(一)民商法基本原则

公共秩序和权利滥用等民法基本原则，需要在民法总则，自不待言。但有学者认为商法主要包括了民法的基本原则，不需要进行总则抽象。因此，需要指出，一些基本原则是商法存在着“同名不同义”的现象，主要包括了商业营业自由等内容，比如由意思主义转折到外观主义，但在实际中，外观主义在民法和商法具有很多不同。

(二)民商事主体

法律主体关系是法律构建的主体，比如缺乏主体制度。《民法总则》规定了自然人和其他组织构成了民事主体，体现出了民商事主体统一趋势。民法总则对于民商事件具有主体的抽象化倾向，需要界定法律的适用价值，不应考虑进民法总则。通过构建一个民商主体制度，而对于商事主体的个性化分析，而商法总则需要抽象化，需要进行商事法固定。

(三)民事权利客体

《民法总则》规定的客体包括物权、有价证券等，客观意义上的营业需要列入权利客体，需要起草民商合一的商业主体营业。因此在财产规范、客体构件等方面具有规则属于商业法特殊情况，并为商法做出具体规范。就立法而言，商事领域的新型权利及客体的民法原则。实际上，商法在财产关系上已经实现了抽象权利作为行为主体的转变，需要进行扩展，即便民法作为主体民事权利，需要调整商业关系的主权，同时也具有象征含义。在构建“民法典+商法通则+商事法”过程中，民法典总则需要对商事环境的指导性及适用性时，从比较方法来看，需要进一步统一民法和商法。

(四)法律行为和商行为

民商合一是民法决定性环节，从整体角度来看，法律行为对于商业行为的适用价值。但在法律行为的效力适用商业活动，但是法律行为效力适用于多种商业行为，法律行为的效力规范体系需要根据多种商业行为进行规范，按照民法总则来抽象化[1]。

三、结论

综上所述，商法自身的体系化，需要由商法的基本法决定。在此基础上，民法总则对抽象能力并不是一个具有确定性概念，并由民法总则所对应的具体规范；同时，民法行为主体的转变，需要进行扩展，即便民法作为主体民事权利，需要调整商业关系的主权，同时也具有象征含义。因此，需要构建一个民事法律框架，来实现民事规范化体系。

[1]匡凯.民法科学性的历史演进与现实回应[D].湖南大学，2016.

[2]蒋大兴.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性[J].比较法研究，2015(04)：1-23.