刑法将男性纳入强奸罪被害人的必要性和立法趋势

冯蒋华

浙江玉海律师事务所，浙江 瑞安 325200

随着社会经济的发展，传统伦理道德的变化以及新的社会现象的产生，人们对性权利的要求和认识也有了新的变化。近年来，随着社会新形势的不断变化以及女权主义的兴起，男性的性自主权被侵害的情况时有发生。

2010年5月9日，北京一名保安张某，于深夜将保安宿舍内一名18岁男同事李某强奸，此次事件中保安张某致使男同事李某受到轻伤。被害人李某于第二日到公安机关报案，嫌疑人张某被警方抓获。同年8月30日，张某对于同事的强奸事件被检方以故意伤害罪起诉。最终北京市朝阳区法院以故意伤害罪判处张某有期徒刑一年。虽然张某被判的不是强奸罪而是故意伤害罪，但这是我国首起男性强奸男性的案例，也是首起对强奸男性者追究刑事责任的案例。然而，无论是犯罪客体上还是量刑幅度上，强奸罪和故意伤害罪的区别还是很大的。如果这起“强奸”犯罪发生在女性身上，根据我国刑法规定，则犯罪嫌疑人至少被判3年有期徒刑。由于我国刑法还不是十分的完善，尽管对于女性被害强奸有十分明确的规定，确实的保证了我国每位女性公民都有自身的性自主权，但是对于男性性自主权的规定在我国刑法中还尚未完善。所以尽管某些地区的男性性自主权受到了伤害但并未对其身体造成实质上的损伤我们就无非对其进行处罚，被害的男性公民在这方面也无法得到法律的援助。不能不说，在我国刑法中缺乏对于男性性自主权的保护，所以有些男性在性自主权受到伤害的时候不能及时有效的得到法律的帮助，甚至有些人对于这些伤害羞于出口，因此就会出现许多法律无法触及到的缺口。男性成为强奸罪的被害人，即男性性权利列入强奸罪侵犯的客体，不仅是十分必要的，也是大势所趋。

一、国内外法律关于强奸罪的规定

(一)我国现行刑法关于强奸罪的规定

《中华人名共和国刑法》第236条规定了关于强奸罪在我国的概念：强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交或者奸淫不满14周岁幼女的行为。①从上述概念中可以得出如下结论：本罪的客体是妇女的不可侵犯的性自主权和幼女的身心健康。在我国，只有女性的性自主权和身心健康才受到刑法的保护。客观方面来说如果性交双方不能达成一致，并且运用殴打、威胁等手段在妇女不同意的情况下与其进行性交，或者性交女性是不满14周岁的未成年幼女，那么一旦运用手段只要使女子达到“不能、不知、不敢”即可。而关于“性交”的行为方式，虽然我国刑法并没有给出准确的界定，但是在刑法理论上对性交的理解还是维持一种传统的观念，即男子的阴茎插入女子阴道，也就是通说的“插入说”；而对于未满14周岁的幼女，采取“接触说”，即只要接触幼女的生殖器便构成奸淫幼女。在行为主体方面，本罪限于已满14周岁具有刑事责任能力的男性，女子不可能成为强奸罪的直接实行犯。但是女子利用男子实施奸淫行为的，可以构成强奸罪的间接正犯；男子在女子的教唆下或者女子帮助男子进行强奸行为，女子同样会成为教唆犯或者帮助犯。

我国刑法上设立强奸罪，从传统上保护性伦理和性秩序，到主要保护妇女的性权利，而性权利从主要是一种肉体上的权利到主要是一种精神上的权利，这是历史的进步。法国作家乔治·维加莱洛著有《性侵犯的历史》一书，在该书中他指出：“通过这一漫长的历程，一个现代法律主体的形象诞生了，一部性侵犯时有助于对此加以描述：个人的痛苦受到了重视，隐蔽的伤害、精神上的折磨与扼杀被放到了突出的位置。所有这些都是具有决定性意义的，因为它使刑事处罚的传统形象和效力得到了改变。”因此，从法律上的性侵犯历史我们看到了与这一历史所折射出的人类的精神观念的演变。②

(二)国外有关强奸罪的规定

强奸罪是古今中外都有规定的一种犯罪，是传统的自然犯罪行为。当然，随着各个历史时期、各个地区的差异，有关强奸罪的规定也是不同的。而且随着性观念、性伦理的发展，强奸罪的内涵也是发展变化的。而这也是主要随着“性交”这一概念的变化而变化的。性交在传统意义上是以满足男女各自的性欲为目的地行为，幻化为肢体语言就是男性和女性进行亲密接触，其阴茎插入女性阴道的行为，即在男女性器官结合的基础上而满足产生的欲望。近十年来，性交概念的外延发生了很大变化。

英国1976年《性犯罪法》规定：“强奸罪的性交行为通常是指男女双方生殖器发生交合的行为，具体表现为男性的阴茎插于女性阴道。”而该国《1994年刑事司法与治安法》扩大了性交的外延：“罪犯的阴茎对受害人的阴道或肛门插入的行为。”所以早在二十世纪末英国就已经把这种被害人不分男女的行为列入了刑法，并且在这时就产生了鸡奸的概念，并将其加入法典中。并且不单指“女性”，而扩大为“受害人”，所以包括了对女性的鸡奸和对男性的鸡奸。到2003年，英国《性犯罪法》将强奸罪定义在一个更加宽泛的范围，该法规定：“强奸罪是指男性在他人不同意且无理由确信其同意的情况下，故意将阴茎插入其阴道、肛门或口腔的行为。”英国刑法的改变不仅在法律上增加了对被害人的保护，另一方面更加强调了被害人不仅为女性，男性也可以成为强奸罪的被害对象。

目前，很多国家刑法在立法和完善刑法的时候经常会以“他人”这个名词来包括男女两种性别③德国1975年刑法典中所指的“强奸罪”仅仅是指对于女性的胁迫，但是在1998年新版刑法典中其对于“强奸罪”的定义就由对于女性的胁迫变为了对于他人的胁迫。④俄罗斯联邦刑法典第132条规定，在强奸等性暴力犯罪行为中不论男女受害人，只要在违背受害人意志的情况下强迫与其进行性交都触犯了法律。⑤法国刑法典第222条、第223条规定：以暴力强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何进入行为，无论其为何种性质均构成强奸罪。在我国的台湾等自制地区更是在刑法中直接的将强奸的被害人由“女性”扩展为“男女”。《西班牙刑法典》第178条规定，如果嫌疑人威胁迫使他人或者非法拘禁他人自由并且用不正当手段在违背被害人意志的情况下进行性交均属于强奸罪并且会被判处1年以上4年以下徒刑。第179条规定，在嫌疑人性侵的时候不论是通过阴道、肛门或者口腔等肉体途径还是直接通过肉体接触均会被判处强奸罪，处6年以上12年以下徒刑。⑥《澳大利亚刑法典》第268条反人道罪——在强奸案中如果在违背了他人意愿的前提下对其进行性器官结合或是犯罪嫌疑人强迫他人对自己进行性器官的结合均属于强奸罪的范围。⑦由此可见，在《澳大利亚刑法典》不论男性女性都是其国家的性犯罪主体。此外在瑞士等北欧国家的刑法中也有规定，不仅女性，男性也为强奸罪的被侵犯对象，并且强奸行为包括传统性交、鸡奸、口交等。

二、男性成为强奸罪被害人的必要性

(一)男性成为强奸罪的被害人的社会背景

男性成为强奸罪的被害人，是有其深刻的社会文化背景的。

其实，男性被强奸，并不完全是近年来才出现的新鲜事物，追溯历史就可以发现，远古时代就存在着强奸男性的现象。古希腊神话中也有很多神灵诱拐和性攻击男性的故事。某些国家更有在战争中失败的士兵作为俘虏用性的方式加以侮辱。而男性虽被强奸，然而社会往往认为男性反而占了便宜，导致其百口莫辩，更有男性因为出于耻辱等原因不愿将此事公之于众。所以长久以来社会各界对男性被强奸的关注度不高而已。这是由于自古以来男性都是社会中的强者，地位远远高于女性之上。另外，从婚姻的角度看待性的问题，也是丈夫作为主导，配合丈夫完成房事自然成为妻子的义务之一。所以，女性作为社会中的弱者被给予了更多的保护。这也是自古以来人们的传统观念中存在的印象。近年来，社会结构不断变化，一方面女性的社会地位不断上升，女性在各个方面要求与男性同等的权利，加之近代西方女性主义思潮和女性性解放运动的影响，女性在性表达方面不再像以往那样羞涩，她们更加主动更加大胆，更有极端者甚至做出伤害男性的行为。另一方面，受到同性恋文化的影响，社会同性恋现象越来越凸显，同性之间除了心理上的爱慕之情，更需要生理上的结合，这也导致了同性强奸的数量不断上升。

(二)男性被强奸的两种类型

在行为方式上，男性成为强奸罪的被害人，主要分成两种类型，即“女性强奸男性”和“男性强奸男性”。

1.女性强奸男性

当女性成为了强奸案的主体，那么刑法改革就成为了必然。

随着女性地位的提高以及女权主义的兴起，女性逐渐拜托了传统伦理观念的枷锁，女性在性方面也更加主动，倡导性自由和性解放，追求与男性在性方面平等的地位。在欧美国家受战争和历史环境的影响，尤其是在工业革命发展之后的日子中，女性群体开始崛起为自己发声。她们维护自己的权益，要求打破传统的贞操观念，渴望追求与男性拥有平等的爱情和权利。同样的这场革命也波及到了我们国家。⑧在女性地位日益提高的今天，尽管许多人的思想还保持在女性温和保守所以不会成为强奸案的犯罪人，但事与愿违，许多女性为了表达自己强烈的愿望，她们希望在性上表达出自己强烈的存在价值，所以当不能满足之时，女性成为男性性权利的侵害者也成为了可能。

在生理上，女性强奸男性也是有很高的可能性的。男性强奸女性的要有阴茎插入的前提，但男女的性器官有本质上的区别，如果女性企图强奸男性，则不会有其他要求，甚至还需要被害男性做出配合的准备。⑨此外，对于女性来说强奸男性还可以用药物等方式对不愿意进行性交的男性进行侵犯。除这之外女性相较于男性来说还有一些天然额优势，往往这些优势是金钱、权利等物质原因。而这样的现象常常能在案件中被发现，比如女性地位较高对下属进行侵犯，或者尊敬长辈对于小辈进行侵犯，又如男性在金钱物质上受到女性压迫和剥削不得已要用身体进行偿还的现象等。在这些情况下女性对于男性性自主权的压迫是实际存在的，尽管有些时候不会对男性的身体造成危害但是打破了男女之间的和谐关系。总体来说女性对男性实施了强奸是不可否定的现实，而男性的性自主权也确实的遭受了女性的侵害。⑩

另外，在现实生活中，女性强奸男性也是有现实基础的。我国宪法规定法律面前一律平等。然而现实中在男性主体实施性侵犯行为为犯罪行为的情况下，女性实施该行为却没有规定，这显然是不合理的，也是违宪的。从实务上看，女性实施性侵犯的案件时有发生，所造成的危害也在不断加深，不仅实体上侵犯了男性的权利，也造成了十分不良的社会影响。

2.男性强奸男性

男性强奸男性，通常被定义为“同性强奸”。

近年来，因为社会的不断发展，每个人接受新鲜事物的观念也在不断地变化，尤其是在当下“同性恋”这个特殊的群体在社会中也变得越来越普遍，社会大众们也能对“同性恋”者以一种平常的眼光来看待。同性相恋被视为是正常的自然的情感流露，很多人基于自身性取向而选择同性相恋，但是毕竟这只是社会中的少数人。然而同性恋人之间同样需要性爱，当他们的性爱得不到满足时，或者某一帅气的男子吸引了他的眼球时，犯罪就产生了。这是男性强奸男性的社会心理基础。

在生理上，男性强奸男性主要采取鸡奸手段或口交手段。通常在表现方式上也是以暴力威胁等方式违背其意愿强行与其性交。正如前面介绍的，现在大部分国家已经将这种行为界定为强奸罪。也正是由于生理上的原因，男性在强行与男性性交的过程中，尤其容易产生身体上的伤害。所以说，同性强奸，除了侵犯了男性的性自主权外，有时还伴有身体健康权的侵害。

(三)男性性自主权被纳入刑法强奸罪保护对象的必要性

在我国，因为没有对于男性被强奸后的保护手段，如果发生这种情况，只有受害男性达到轻伤以上，才被以故意伤害罪等判决。然而，随着男性间强奸案件数量的不断上升，仅仅以故意伤害等罪来定性男性强奸男性是远远不够的。原因有三：第一，并不是所有的案件都会造成被害人肉体上的实质性伤害，而这种情况下犯罪嫌疑人往往因为法律上的空白而得不到应有的惩罚；第二，强奸罪和其他罪所侵犯的法益，从根本上是有质的差异的，强奸罪的客体是性权利，是性自主权，而其他罪名则是不同的，比如故意伤害罪侵犯的是生命健康权，侮辱罪侵犯的是人的羞耻心和荣誉权等等，所以将根本上就不同的行为用另一法益来定性，显然是不妥当的，也不是长远之计；第三，对于强奸罪和其他罪名的处罚也是不一样的，比如一个故意伤害的轻伤通常被判处有期徒刑一年，而如果同样的行为被定为强奸罪，则有可能判处有期徒刑三年，显然，无论从惩罚力度，还是教育改造的效果上，差距都是巨大的。因此，男性强奸男性被列入刑法强奸罪范围是必然的，这样可以对男性被害人的权利进行一定的保护，也有利于社会秩序的稳定与社会风气的净化。

另外通过以上几个问题可以总结出，讨论强奸罪的被害人，最根本的还是要从刑法所保护的法益开始。依据我国刑法的规定，强奸罪主要保护的是妇女的性权利。而这种性权利是指在每个人同意的前提下对于自身性行为权利进行的保护。1999年世界性学会发表了《性权宣言》：每个人都有关于性的欲望，并且它会随着人们在日常生活中的各种情感而不断进行表达。如在与别人的交往中进行的各种接触，对自身和他人情绪的表达，与别人相处的亲密度等情况下与社会别的个体所组成的一种密切联系。性对于社会的每个个体来说都是他们固有的权利，是个人尊严的象征，也是表现人权的象征。那么想要保证社会中每个人性健康的发展，就必须要对社会中每个个体的性权利进行维护和尊重以及法律上的保护。宣言中规定的性权利包括性自由权，性自治、性完整与肉体安全权，性私权，性公平权等11项基本权利。而性权利属于健康权，所以性权利理所当然的是公民基本权利之一。公民的权利具有普遍性，不论男女每个公民都被赋予了相同的权利，故而无论男性还是女性的性权利，都应受到法律的无差别保护。并且基于法律面前人人平等的要求，女性的性自主权得到侵害可以获得法律的保护由此可见男性的性自主权也依然要得到法律的保护。然而由于传统观念和历史原因，各国立法都重在保护女性的性自由权，当然这在特定历史时期是必要的，也是实际的。但是随着社会新形势的发展，很多国家为了适应新的社会形势，均在立法上作出调整，即把男性性权利列入法律保护的范围。这不仅使法律更加完善，能更好的解决生活中的实际问题，还能维护社会的稳定。

三、男性成为强奸罪被害人的立法趋势

由上文的分析可以得出结论，在我国的刑法中对于强奸罪的立法确实存在一定的缺陷，在刑法中可以看出只是点名对违背女性意志的性交被称为强奸所以我国刑法所保护的只是女性的性权利，加之“罪刑法定原则”，男性性权利遭到侵害时得不到法律的有效保护。

当今，国外许多国家都已在强奸罪的设定上完成了改革。我国强奸罪的完善，不仅是对我国刑法保护法益的扩大，使法律更加公平、合理，更是与时俱进，跟国际接轨，顺应国际立法趋势的表现。

有学者认为，如果要对强奸罪进行改革，那么久必须要对强奸犯的性别做出规定，不论是男性还是女性都会构成强奸罪，所以本人法律面前人人平等的原则，不论是男性还是女性其性自主权都要受到刑法的保护。所以刑法改变关于强奸罪中对于性交行为和主体的限制，并且对于传统的男性强奸犯观念进行舍弃，相对于不同程度的强奸罪名进行不同档次的定罪，还应该对于未成年及不满14岁的儿童进行强奸的罪名加大，惩处力度加深，一改社会中浮躁的风气，保证不论男性女性和各个年龄阶层，其性自主权都能受到法律的保护。

首先，强奸罪的犯罪主体的设定不应再局限在男性主体，应改为国家每一个合法公民，这就明确表示了，不论男女都可以成为强奸罪的犯罪主体。

其二，对于强奸犯来说在全体公民中都有可能遭受到强奸的危害，而不仅仅是对于女性性自主权的破坏。可以参照德国刑法典的说法“以下列方法，凡是威胁压迫他人参与性行为或者压迫第三人进行性行为处……”，我国刑法第236条就可以完善并且规定成为：“凡是对被害人运用威胁压迫的暴露手段在违背其意愿的情况下迫使其与他人实施性行为的……”那么“他人”就既可以是男性，也可以是女性。

再次，关于“性行为”的方式，我国刑法也应有所扩大。传统上的性行为都为“阴茎——阴道”模式，而新形势下，肛交、口交等形式也应该作为行为既遂的要件。综合我国台湾地区和国外立法，传统的生殖器结合说逐渐退出历史舞台，而更为广义的包括身体其他部位以及器物性交的方式更为世界主要国家接受。我国也应该吸收世界先进理论，扩大能够判定强奸罪既遂的行为范围。

最后，关于强奸罪的量刑问题，有学者认为应该考虑到男女的差别，比如当女性强奸了男性，男性所收到的伤害不是非常严重，那么可以依据男性的身体受伤害程度对犯罪人进行一定程度的上量刑简化。但是我认为，既然在保护的客体上男性和女性的性权利是平等的，就不应该在量刑上基于男女的差别而有所不同，因为无论男人女人，其性的羞耻心都是一样的，没有强与不强之分。所以，不应当以性别作为量刑的考量，还应当以被害人所受伤害的大小以及犯罪情节轻重来考量。

四、结论

孔子曰：“食、色，性也。”虽然性在本质上具有生物性，但是当具有一定伦理道德观的社会形成的时候，性需要遵守相应的规范。随着社会的发展，性道德性伦理也随之变化，在法治社会，就要有顺时而动的法律规范来规制它。所以强奸罪不仅是一个古老的罪名，也是古今中外皆有的一种最基本的犯罪。

“男尊女卑”的传统思想导致了历来强奸罪只有一种模式，就是男性作为主宰强奸女性。所以法律一直以来也只保护社会中的弱者——女性的利益。然而，随着社会观念的变化，女性主义和男女平等等社会思想的改良，只有女性性权利被保护的法律必然产生其滞后性。因而，男性性权利保护的呼声日益高涨，刑法中关于强奸罪的改革也势在必行。

本文在分析比较国内外关于强奸罪的规定之后，从男女两方面分别阐述男性成为强奸罪被害人的必要性和现实性，继而探讨我国完善强奸罪立法的趋势。

上文所讲，在新时期发展的今天，刑法也要适应当前的全新社会环境，考虑在现实环境下出现的与传统案例不同的方法，以及社会所需要的解决问题的方法。相信我国针对近年来频繁出现的男性性自主权受侵犯的现象会对相关的刑罚进行一定完善，男性的性自主权也将会得到合理的保障，这样可以让不论男性女性的合法公民自身性权利得到法律的有效保障，还可以让我国更加稳定繁荣。

[ 注 释 ]

①曲新久主编.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2008：415.

②陈兴良著.口授刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：568.

③王婧.刍议女性作为强奸罪直接实行犯[J].新学术，2007(2).

④徐久生，庄敬华译.德国刑法典[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

⑤丛林.“同性强奸”的犯罪化研究[M].成都：成都大学学报(社科版)，2006(4).

⑥潘灯译.西班牙刑法典[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

⑦张旭，李海莹，李綦通，蔡一军译.澳大利亚联邦刑法典[M].北京：北京大学出版社，2006.12.

⑧李银河著.女权主义[M].北京：中国妇女出版社，2007.89.

⑨邓冰，苏益群.大法官的智慧——美国联邦法院经典案例选[M].北京：法律出版社，2004.94.

⑩善挺栋.论女性作为强奸罪直接主体的可能性——兼论男性的性权利保护[J].宁波广播电视大学学报，2011，6，9(2).

[1]陈兴良著.口授刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[2]丛林.“同性强奸”的犯罪化研究[M].成都：成都大学学报(社科版)，2006(4).

[3]邓冰，苏益群.大法官的智慧——美国联邦法院经典案例选[M].北京：法律出版社，2004.

[4]李银河著.女权主义[M].北京：中国妇女出版社，2007.89.

[5]潘灯译.西班牙刑法典[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[6]钱琛.我国强奸罪立法的缺陷与完善——基于“非典型性性现象”的视角[J].山西师大学报(社会科学版)研究生论文专刊.

[7]曲新久主编.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2008.

[8]善挺栋.论女性作为强奸罪直接主体的可能性——兼论男性的性权利保护[J].宁波广播电视大学学报，2011，6，9(2).

[9]世界性学会.性权宣言[EB/OL].http：//article.yeeyan.org/view/140316/152259.

[10]王婧.刍议女性作为强奸罪直接实行犯[J].新学术，2007年第2期.

[11]徐久生，庄敬华译.德国刑法典[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[12]杨巧云.论男性性自主权的刑法保护[J].法制与社会，2011.6(下).

[13]杨思诗.论我国强奸罪女性主题的缺失[J].出国与就业.

[14]张旭，李海莹，李綦通，蔡一军译.澳大利亚联邦刑法典[M].北京：北京大学出版社，2006.12.