论登记离婚中的离婚合意*

邓成龙 王春月 丁紫君

南昌大学法学院，江西 南昌 330031

一、研究背景

(一)登记离婚制度的现状

《婚姻法》第31条规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到登记机关申请离婚，登记机关查明双方确实自愿，并对子女和财产问题已有适当处理，发给离婚证。《婚姻登记条例》(以下简称《条例》)规定了具体操作流程：(1)申请，(2)审查，(3)登记。如此完美的制度设计，却没有达到应有的效果，反而导致离婚率攀升，“假离婚”盛行。究其原因，发现只要双方当事人就离婚合意内容达成一致，并亲自前往登记，就能够解除婚姻关系，十分方便自由。如此，便衍生出许多冲动离婚和虚假离婚的案例：当事人出于赌气或冲动而离婚；出于某种利益诉求，如逃避债务、获得购房资格和多享受福利等，而进行的通谋离婚；欺骗一方当事人形成的欺诈离婚①。登记离婚的立法目的是“保障离婚自由，反对轻率离婚”，实际操作之中却过于自由，审查沦为形式，乱象频出，值得反思。

(二)登记离婚制度的不足

第一，无法理依据。我国登记离婚制度中，不注重当事人“合意”的认定，仅凭登记就认定双方有真实的离婚合意，理论上站不住脚。双方当事人亲自前往登记机关登记且事先已经对离婚合意内容协商一致，经审查就推定他们存在真实的离婚合意。登记机关实际上只做形式审查，难以认定内心真意。登记只是一个表示行为，在对目的意思实质审查不到位的情况下，双方没有就解除婚姻关系法效意思达成一致时，完成登记解除身份关系，就产生意思错误，并非真实离婚合意。

第二，无法律依据。按照《条例》第13条的规定办理离婚手续，认定离婚效力，所依据的是民政部门的部门规章，属行政法规，并非狭义的法律，位阶较低。登记机关颁发居民离婚证是行政确认行为，是对既存法律关系的确认，而不能达到解除婚姻关系的目的。离婚登记作为离婚生效要件，应当在《婚姻法》中具体规定登记离婚制度登记程序以及离婚合意认定规则。

第三，无良好效果。登记离婚制度在实际中，轻视“合意”，过度关注登记，然而只做形式审查，使得制度设计的初衷并为达到，假离婚和轻率离婚普遍，登记制度并没有具体的措施来预防和制止这些乱象。

(三)离婚合意的意义

离婚属于身份契约，而契约的核心在于合意即意思表示达成一致，赋予当事人所希望的法律效果②。在登记离婚制度中，离婚合意为离婚成立要件，登记实为解除婚姻关系生效要件。认定离婚合意，直接关系到婚姻关系的解除，区分离婚合意的真假，是判断真实离婚与虚假离婚的重要因素。

二、离婚合意认定

在合同法上，合意由一方发出的邀约和另一方对邀约的承诺构成，二者一致即构成合意，遵循“镜像规则”。离婚合意，是双方当事人关于解除婚姻关系意思表示一致，强调真实自愿。离婚是身份行为，不同于缔结合同等财产行为，其旨在发生身份上效果为目的，可适用一般民事规范，但存在其特殊性。身份行为应当充分尊重行为人意思，充分保障意思自治，关于意思表示的规定，应变通适用，对于离婚合意的内容和认定标准也应当区别于财产行为的合意③。

(一)离婚合意的内容

根据我国《婚姻登记条例》第13条，离婚合意内容包括三个方面，双方自愿离婚的意思表示，子女抚养，财产及债务问题协商一致。离婚合意的内容既包括财产关系也包括身份关系。

就财产关系而言，最高人民法院《婚姻法解释(二)》规定“因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”。双方协商一致达成财产分割协议，是当事人对自己财产权利行使处分权的体现，对双方产生拘束力。对财产关系达成的合意，具有民事合同性质，应当适用《民法总则》《合同法》的相关规定。双方若非自愿真实而达成一致，存在虚假、欺诈、胁迫、恶意串通等意思表示瑕疵，当事人可依法请求变更或撤销④。

就身份关系而言，其特殊性使当事人的权利很难得到事后救济，只能设法事前防范。双方当事人登记离婚之后，即使离婚合意存在意思瑕疵，婚姻身份关系不会因此自行恢复，依照现行法律很难进行事后救济，即使是“假离婚”，也会产生“真离婚”的法律效果。因此事先认定合意的真实性，对于保护离婚当事人的利益、婚姻登记机关登记的公信力以及社会秩序的稳定有重要作用。

(二)离婚合意的认定标准

意思表示，是行为人将进行某一民事法律行为之内心意愿，以一定方式表达于外部的行为⑤。其构成要素包括内在意思和外在表示，内在意思包括目的意思和效果意思，外在表示即表示行为。在民法中，合意是指当事人内在意思一致还是外在表示一致，存在争议。前者为主观主义标准，后者为客观主义标准⑥。主观主义标准坚持内心意思一致是法律行为的核心，外在表示只起从属性作用。表示行为只是使当事人意思表达于外，只有在正确表达意思的范围之内才有价值。不尊重当事人主观意愿而对其产生法律上的拘束力，有违意思自治精神。

客观主义标准坚持当事人的表示行为一致对合意的成立起决定性作用。认为合意并非一种心理状态，而是一种行为。法律行为成立仅在于意思如何表示及意思如何被理解。判断合意达成与否，关键不在于当事人是否真的同意，而在于其言行是否足以让人认定他们已经同意⑦。

我国离婚合意认定标准采取客观主义标准，认为双方当事人达成一致的表示行为——达成协议、亲自登记，就认为双方存在真实的离婚合意。对于包含离婚合意内容目的意思以及解除婚姻关系的效果意思，则认为反映在表示行为之中，通过表示行为一致即可推定双方离婚合意真实。从应然层面上讲，登记机关负有判断离婚当事人“言行是否足以让人认定他们已经同意”的义务，需对双方夫妻身份、合意内容等进行实质审查。实然情况却是，实质审查很难进行，登记机关难以认定合意的真实与否，实质审查变成形式审查，客观主义沦为“形式主义”。双方当事人只要就离婚合意内容达成一致，并亲自前往登记，就能够解除婚姻关系，操作简单，自由便利，让假离婚有可乘之机，这显然不符合制度设计的初衷。

笔者认为，我国应当坚持客观主义标准，内心意思如何，难以测知，需经由外在表示使其在外部可以认识。离婚意思依其表示而客观化，表示一致则合意达成。如何确保合意的真实性，应从外在表示方面进行完善，并辅以惩治假离婚的相应措施。

三、完善建议

(一)见证人制度

我国台湾民法规定“两愿离婚，应以书面为之，有二人以上证人之签名并应向户政机关为离婚之登记。”“书面、证人、登记”为两愿离婚之特别生效要件⑧。在我国，离婚是要式法律行为，应以书面为之，也设有登记制度以确认婚姻效力。然而，我国登记离婚制度过度依赖民政机关的作为，实则民政机关很难区分离婚合意的真假，实际操作中也只能做到形式审查。既如此，不如将证明离婚合意真实性的举证责任交由当事人承担。因此，有必要设立见证人制度，其具有双重功效：第一，是除登记外离婚合意内心意思的有一个表示行为；第二，是对离婚合意真实性的一种证明手段。

这样一来，当事人要登记离婚，须先由双方达成离婚协议，然后须有两个以上的熟悉当事人情况的成年人或村(居)民委员会担任见证人，同时出具真实性证明并签字，最后向民政部门提出申请才能离婚。如果出现登记离婚纠纷，存在当事人和见证人通谋欺骗登记机关或者当事人欺骗见证人的情况，则可追究相应责任人的离婚失信责任。对于离婚中的失信行为，规定处罚措施，比如建立失信名单，在失信人员从事某种行为时加以限制，严重时承担刑事责任。近期，发改委、人民银行、民政部等31个部门签署《关于对婚姻登记严重失信当事人开展联合惩戒的合作备忘录》，意味着建立婚姻失信制度，已迈出重要一步。

(二)离婚冷静期

设置离婚冷静期，以防止轻率离婚。夫妻在情绪激动或低落时，容易感情用事而协议离婚，此时当事人内心并没有解除婚姻关系的真实意愿，欠缺意思表示的效果意思一致，并非真实离婚合意。设立考虑期制度，给双方当事人冷静、反思的时间。考虑期不宜过短，要给双方充分的时间，也不宜过长，能够让那些真正想离婚的人早日脱离痛苦婚姻。并且离婚合意的内容也包括子女抚养问题，本着保护未成年子女利益的原则。笔者认为可借鉴美国、韩国的立法，依据双方当事人有无未成年子女来区分冷静期时间。无未成年子女的夫妻，冷静期为一个月，有未成年子女的家庭，则为三个月。

(三)正确适用民法总则总意思表示瑕疵规定

登记离婚中，离婚协议内容如果出现欺诈、胁迫或通谋虚伪表示等意思表示瑕疵情形，能否适用《民法总则》中关于民事法律行为效力的规定，判定离婚行为无效或者可撤销。笔者认为，意思表示瑕疵只影响合意的认定，而不影响合意的效力，不能直接适用《民法总则》之规定。离婚合意的内容包含两层，身份关系自登记完成终止，不可撤销或无效，否则，不利于保护民政机关离婚登记的公信力。财产关系，当事人对财产进行处分，若有损他人利益或公共利益，应否定其处分效力，不得对抗第三人。如：当事人因逃避债务而通谋离婚，其协议不得对抗债务人。

四、总结

离婚合意的有无，应从当事人是否就合意内容达成一致进行判断，而合意的真假，需要当事人寻求见证人进行证明。我国在离婚合意方面应当客观主义认定标准，同时在现有制度中增加见证人制度、设置冷静期限、正确适用离婚意思表示瑕规定，以便更好尊重当事人真实意愿，认定当事人之间离婚合意的真实性，维护婚姻的严肃性。

①蔡立东，刘国栋.司法逻辑下的“假离婚”[J].国家检察官学院学报，2017，25(05)：129.

②黄小舫.中国协议离婚制度研究[D].湖南大学硕士学位论文，2004.14.

③吴汉东，陈小君.民法学[M].北京：法律出版社，2013：146.

④马忆南.婚姻家庭继承法学(第三版)[M].北京：北京大学出版社，2015：109.

⑤魏振瀛.民法(第七版)[M].北京：北京大学出版社[M].北京：高等教育出版社，2017：158.

⑥冉克平.论私法上的合意及其判定[J].现代法学，2014，36(05)：49.

⑦董安生.民事法律行为[M].北京：中国人民大学出版社，2002：173.

⑧王泽鉴.民法学说与判例研究[M].(重排合订版)，两愿离婚“登记”法律性质之争议在法学方法论上之检讨[M].北京：北京大学出版社，2015：128.