对搜索引擎恶意链接的刑法评价

李姝妍

吉林财经大学，吉林 长春 130117

一、恶意链接的产生背景

搜索引擎是运用一定的计算机程序，在互联网中搜索大量信息，再将信息进行组织和处理后，为用户提供检索的网络服务。搜索引擎的设计初衷是为了搜索分散在PTF主机中的软件，1994年雅虎公司成立后，搜索引擎公司呈现一种不可阻挡的网络发展趋势，而当搜索引擎在世界上发展了近十年左右，1997年以后，搜索引擎行业才正式步入中国的网络市场。随着近年来谷歌和百度等龙头公司的上市，更是掀起了搜索引擎发展的不可阻挡的热潮。

二、利用搜索引擎进行恶意链接行为的发展趋势

(一)正犯化趋势

在多年前的网络环境中，网站链接侵权行为在刑法中一度被评价为是其他犯罪的一种辅助手段，而非是一种独立的犯罪，随着搜索引擎的发展，恶意链接行为已经不再是单纯的某种犯罪行为的帮助手段，片面共犯理论更不能作为该行为的定罪入刑的评价标准，利用扩大解释的传统方式也已经显现出弊端，恶意链接行为正在向正犯化、主动化的方向发展。

依据我国刑法理论，帮助犯是对于共同犯罪而言，以心理支持、物质帮助等方式，不直接参与犯罪行为，而是为他人实施犯罪行为提供便利条件。网络侵权的行为方式除了在网页中直接发布侵犯他人合法权益的内容外，还包括以网页作为中介和平台，为盗版网站提供便利，对违法犯罪行为提供掩护，是一种更加隐蔽的侵权模式。但恶意链接行为相比较盗版网站的盗贴等行为，更加具有技术性，在其他犯罪行为中具有极其核心和关键的作用，其危害远远大于所谓的“实行犯”。恶意链接行为是犯罪行为的关键点，而搜索引擎作为一个中介平台，又将无数个“点”聚集成“面”，是犯罪行为的集中与强化，并且恶意链接所提供的网络技术帮助行为确实是独立存在的，其往往并不依赖某个特定的实行行为，相反，实行行为更多的依赖恶意链接提供的技术支持。

(二)独立化趋势

利用搜索引擎发布恶意链接的行为，是对盗贴网站所进行的违法犯罪行为的延续，是比盗贴网站更加恶劣的侵权行为。对于一般的盗贴网站，其侵权的方式是直接为网络用户提供其他网站享有专有网络传播权的作品，只是利用单一的途径直接实施侵权甚至是违法犯罪行为。而搜索引擎的利用其平台性、中介性的特点，可以搜集大量的恶意盗贴网站，再利用搜索引擎向社会公众发布恶意链接，此种手段不仅实施了恶劣的网络侵权，更是对盗贴网站违法犯罪行为的延伸和强化。

对小型或中型盗贴网站来讲，由于非法经营数额较小而难以入罪，那么搜索引擎大量整合盗贴网站的恶意链接，再加上网络用户之庞大，其违法经营的数额应该远远超过了入罪的标准。因此，虽然利用索引引擎进行恶意链接的网络侵权行为对盗贴网站有一定的依赖性，对于单个盗贴网站的侵权行为具有间接性、辅助性，但是就整个网络环境的角度来讲，搜索引擎强大的搜索功能和对盗贴网站的整合功能，赋予了搜索引擎的恶意链接侵权行为相当大的独立性。

三、搜索引擎恶意链接行为的入罪困境

(一)理论困境

过去在司法实践中，司法机关通常用片面共犯的理论评价恶意链接涉及的网络侵权行为，由于搜索引擎进行恶意链接的行为独立化、正犯化的趋势愈发明显。①从形式上看，利用搜索引擎发布恶意链接行为勉强可以作为有一种缺乏共犯意识的单方面实施的独立帮助行为。但不论从实质上还是主观犯意的角度，将该行为认定为片面共犯都难以令人信服。根据我国刑法传统的共犯理论，当实行行为不构成犯罪，帮助行为也一定不构成犯罪，共犯的定罪量刑依赖于正犯，那么如果各中小盗链网站没有达到入罪标准，搜索引擎恶意链接行为也一定不会受到刑法的制裁，这就违背了维护互联网安全和秩序的初衷。在实际案例中，众多中小型盗版侵权网站并不能达到刑法规定的犯罪数额起点，对于利用搜索引擎提供恶意链接的网络技术帮助犯更加不能定罪处罚。

(二)现实困境

《互联网信息服务管理办法》第十五条第七款规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的信息。搜索引擎提供恶意链接的行为对于制作传播淫秽物品、制作发行侵权复制品等犯罪行为而言，

虽属于帮助行为。随着搜索引擎功能不断强化、恶意链接行为更加隐蔽，已经不同于上述犯罪的一般帮助行为，而是为其提供更加核心更加关键的网络技术支持，帮助行为已经逐渐向正犯化、独立化的方向发展。

四、对搜索利用引擎恶意链接行为的尝试性评价

(一)“帮助行为”转变为“实行行为”

根据现实情况在不违背立法原意的基础上，对网络链接行为进行超过字面意思的扩张解释，则网络链接行为可以被解释为互联网范围中的制作、复制和发行行为，恶意链接行为就可以评价为传播淫秽物品罪的实行行为。现实中，帮助行为已经有正犯化评价的趋势，并逐渐被立法层面和司法层面所接受。例如，《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”。《解释(二)》已经明确规定对于此种网络技术支持行为已经不再认定为“帮助行为”，而是评价为传播淫秽物品罪的实行行为，提供网络技术帮助的主体为作为犯罪。这是共同犯罪理论向正犯化理论先行尝试的伟大转变，网络技术帮助行为同时兼具是帮助性和实行性两种性质，就会带来法律解释的两种不同评价，两种性质的界限很难明确区分，这就会难以避免的产生罪与非罪的矛盾冲突。

(二)兼顾“不作为”犯罪

在《侵权责任法》和《互联网信息管理办法》中都明确规定了网络服务提供者有及时解除侵权行为、排除妨害的义务，如果网络服务提供者拒不履行义务删除、断开链接等措施，造成严重后果，触犯刑法的相关规定的，则要依法对其判处刑罚。因此，以不作为的方式利用搜索引擎进行恶意链接的行为同样会触犯刑法。现实中，不作为的网络侵权行为也大量存在，在着重强调共犯行为正犯化评价的同时，也要兼顾不作为犯罪刑法评价的完善。

从长远角度来讲，不论是对于作为犯罪还是不作为犯罪，主要的思路还是基于搜索引擎的恶意链接行为逐渐走向的独立性犯罪行为的特点，将片面共犯行为解释为涉网络犯罪的正犯行为，逐步实现罪名的独立化刑法评价，发扬刑法精神，坚决同违法犯罪作斗争，对犯罪行为绝不宽容姑息，同时也要保持刑法的谦抑态度，起到教育人民、指导大众的社会作用。

[ 注 释 ]

①高铭暄，马克昌.《刑法学》第五版.主编高铭暄，马克昌.北京大学出版社、高等教育出版社.片面共犯，是指共同行为人一方有与他人实施共同犯罪的意思，并加功与他人的犯罪行为，但他人并不知其予以加功的情况.