浅析非法证据排除程序的司法实践

宋香达

天津市滨海新区塘沽人民检察院监所检察科，天津 300450

近年来，随着司法改革的逐步推进，非法证据排除规则在我国逐渐确立起来。该规则萌芽于20世纪初的英国，率先确立于美国，“是真正在刑事诉讼法中体现程序法治逻辑的证据规则，被称为‘警察的手铐’”，①能够有效地抑制侦查人员违法取证，保障被告人基本人权，实现程序法治，已经为各主要法治国家所接受并成为国际公约准则。

“非法证据排除”制度作为我国刑事司法吸收借鉴西方法治的先进成果之一，想要使这一制度在中国生根发芽、开花结果，一方面必须根据具体情形作出确切的硬性规范，另一方面也需要更多的实践运用和监督约束，通过典型案例来检验和示范。归根结底，非法证据排除是一个价值取舍问题，内核是程序公正与实体正义的矛盾取舍，准确把握程序与实体的平衡点，是界定非法证据排除范畴的精髓所在，要从观念层面和现实层面进行深入的领会吸收，建立有效机制，将我国的社会主义法治文明推向更高水平。

一、非法证据排除的调查

完善非法证据排除，推进程序法治永远不能停留在字面上，而更多的是一个实践问题。首先，人民检察院在审查逮捕和审查起诉阶段都应当积极听取意见，自觉主动对证据的合法性进行审查，裁量取舍、引导侦查。提起公诉以后，非法证据排除的法定程序涉及庭前会议和法庭调查两个阶段，刑诉法解释第九十七条②、第九十九条、刑事诉讼法第一百八十二条第二款③、高检规则第四百三十一条赋予了庭前会议处理非法证据排除问题的职能。但“庭前会议只是就非法证据排除问题了解情况、听取意见。其目的主要是为了保证庭审的顺利进行、提高庭审效率，非法证据排除仍应以法庭审理阶段为主。”④从便利庭审的角度看，庭前会议有存在的必要性，但非法证据排除这样重要的程序裁判，不能随意削减，否则将侵害被告人的诉讼权利，因此还是应当通过规范的法庭调查程序，经由控辩双方的举证质证加以解决，只有那些比较简单明确，能够作出合理解释，并且被告方同意的方可在庭前解决。

根据刑事诉讼法第五十六条的规定，非法证据排除有法院依职权调查和被告方申请排除两种，对于非法证据排除调查的程序顺位，陈瑞华教授认为，“被告方一旦提出排除非法证据的申请，法院就要优先启动对此问题的审查程序，这应属一般原则。”⑤也就是说，非法证据排除这一程序事项一般应当被置于优先地位，在有法定理由时例外地嗣后进行，并且遵循证据能力优先于证明力的原则，在合法性得到证明前不判定其证明力。⑥实践中，应当强化非法证据排除在庭审中的先行调查机制，按照刑诉法解释第一百条第三款，对不符合条件的申请例外进行，减少庭前裁判，摒弃庭外调查。

二、非法证据排除的证明

在法庭调查过程中，非法证据排除与否的决定，应当取决于证据合法性与否的证明，也就是取决于举证责任和证明标准。证据收集合法性的证明责任归于公诉机关，但申请排除非法证据的被告人及其辩护人要提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。实际状况是，被告人及辩护人自己能提供的信息非常有限。在控辩双方举证能力不对等的情况下，公诉机关对证据合法性的证明是相对便捷的，比如提供侦查机关的情况说明、看守所的健康检查记录、被告人的重复的稳定供述等，有条件的还可以提供看守所录音录像，但这些证明方式当中，大多是侦查机关自证清白，辩护人缺少有效的质证机会，很难制约侦查机关的非法取证行为。左卫民教授认为，“这些方式与材料基本上处于侦控机关自控范围内，尤其是侦查阶段律师的介入作用有限，取证现场缺乏有效监督。”⑦至于实物证据，从立法上就已经放宽了合法性要求，实务中出于实体公正和诉讼效率的考量，排除实物证据的可能性可以说是极低的。

综上所述，在当前状况下，一要全面推进同步录音录像，作为是否刑讯逼供最为直接和清楚的证明方式，二要强化推进侦查人员出庭作证，通过庭审进行陈述和盘问，最大限度还原事实。刑事诉讼法第五十七条第二款的规定⑧，已经表明了立法要求侦查人员出庭作证的倾向性。相关调研显示：“有的地方如深圳，侦查人员出庭作证制度执行得非常好，只要法院通知侦查人员出庭，侦查人员没有特殊理由都能到庭。”⑨可见，办案压力只是一方面因素，是否出庭作证更多地体现为地方的司法水平和法治文明程度的高低。

对于证明标准问题，刑事诉讼法规定比较模糊⑩。但一般认为，“确认”，就是法院有足够证据确信；而所谓“不能排除”，则是控方的证明并没有达到排除合理怀疑的程度。可见，当非法证据排除程序启动后，相关证据处于一种推定不合法的状态，控方被要求达到最高的证明标准，这是定罪证明标准的合理延伸，也是约束侦查权合法行使的要求。

三、非法证据排除的结果

依照前述法律规定，非法证据的排除可分为强制排除与裁量排除两种。对于非法方法搜集的言词证据，应该严格予以排除，不能作为证据使用，而大多数涉案非法证据属于瑕疵证据，排除与否仍然需要法官酌情裁判。但区别对待也不妨碍区分规则的进一步细化，刑诉法解释第六十九条至九十四条对各种证据的收集程序和方式合法性的审查作出了规定，列明了相关证据“不得作为定案根据”的许多情形。存在的问题是，强制排除的范围仍然显得狭窄，大量游走于非法证据边缘的证据材料没有在裁量中被排除。比如对于不属于刑讯逼供的威胁、引诱、欺骗取得的犯罪嫌疑人、被告人陈述以及证人证言等，是否予以排除以及在什么程度上排除仍然存疑，实践中难以适用；对于经典的“毒树之果”理论，是否考虑适当引入，用以排除通过刑讯逼供取得的供述为线索获得的其他证据；一些严重破坏司法公正实物证据，是否禁止再通过补正或解释进入庭审；还有学者认为，业已排除的非法证据还存在“借尸还魂”的风险，就是通过退回补充侦查的方式，使相关证据得以重新收集，再次进入审判程序，这样的做法“有可能对非法证据排除规则釜底抽薪，使非法证据排除规则的适用流于形式。”⑪这些问题，仍然有待进一步的研究。

四、结语

非法证据排除规则在我国从构想到实施，是法治建设的一个巨大进步，要充分看到这一规则对约束侦查活动，保障公民人权，推进程序公正的重大意义。巩固和完善非法证据排除当然不是一朝一夕就能实现的，不仅需要立法者积极开拓的智慧，也需要司法者勇于执行的魄力，更需要整个社会对程序正义的深刻认知，如此，法治文明的曙光方不远矣。

[ 注 释 ]

①刘彦辉.论非法证据调查程序在我国的立法确立[J].中国法学，2011(4).

②“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外.”

③“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见.”

④陈光中，郭志媛.非法证据排除规则实施若干问题研究——以实证调查为视角[J].法学杂志，2014(9).

⑤陈瑞华.非法证据排除程序再讨论[J].法学研究，2014(2).

⑥2012年最高人民法院改变原有规定，提出根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行.

⑦左卫民.“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究[J].法商研究，2015(3).

⑧“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况.有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭.”

⑨陈光中，郭志媛.非法证据排除规则实施若干问题研究——以实证调查为视角[J].法学杂志，2014(9).

⑩“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除.”

⑪左宁.论我国非法证据排除规则的排除范围与排除结果——基于我国新《刑事诉讼法》第54条及司法解释相关规定的省思[J].法学杂志，2014(5).