网络诈骗犯罪的法治研究

黄钰鹏

佛山科学技术学院经济管理与法学院，广东 佛山 528000

一、网络诈骗犯罪的历史与现状

没有人说得清网络诈骗犯罪究竟缘起于何时，只知道自互联网诞生以来便有人开始利用网络实施诈骗犯罪，而网络诈骗也从最初的电子邮件诈骗演变到现在的微信、QQ诈骗。我国有学者把网络诈骗定义为“以非法占有为目的，利用网络技术在网络空间中虚构事实，非接触式骗取公私财物的行为。”[1]

但是，人们对网络诈骗的认知并不是一贯如此，1996年《市场观察》杂志就较早地向我国介绍了当时在美国“五种常见的网络诈骗术”，而这五种所谓的“网络诈骗”行为中有三种都不符合上述网络诈骗的定义。2000年，《互联网周刊》发表了名为《首例网络诈骗案的背后……》的文章，这是我国媒体第一次报道发生在我国的网络诈骗案件。很不幸，该文标题中意味深长的省略号确实预示了接下来发生在我国的网络诈骗犯罪浪潮。

据《法制日报》的统计数据：“2017年全国公安机关共破获电信网络诈骗案件7.8万起，查处违法犯罪人员4.7万名，电信网络诈骗造成群众经济损失达120.1亿元。”另外，据360猎网平台发布的报告，“2017网络诈骗受害者人均损失1.4万元，网络诈骗对人们财产安全的危害日益加重。”手机网络普及以来，移动互联网拉近了人与人之间距离，但网络诈骗犯罪也是越来越普遍了。

经过十几年时间，现在摆在我们面前的是“高技术化、组织化、规模化、跨区域化”的网络诈骗犯罪。网络诈骗就像一颗毒瘤一样，不断透支着人们对网络信息的信任，降低人们在网络空间的舒适度。

现在“跨省”或者“跨国”的高技术网络诈骗团伙屡屡被破获，我们不得不思考，在面对“高技术化、组织化、规模化、跨区域化”的网络诈骗犯罪时，我们究竟要怎样处理才符合罪责刑相适应的原则。

二、网络诈骗犯罪司法惩处的现实分歧

通过在中国裁判文书网上进行简单检索，笔者发现在司法实践当中，网络诈骗犯罪依情节和危害结果的不同可能适用的罪名五花八门，具体包括：“诈骗罪、招摇撞骗罪、信用卡诈骗罪、妨碍信用卡管理罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、敲诈勒索罪”等。一言以蔽之，现实中网络诈骗犯罪的司法惩处存在现实分歧。

统计网络诈骗相关的判决文书我们也可以发现，网络诈骗的犯罪分子多被判处三年以下的有期徒刑，网络诈骗犯罪总体量刑过轻。例如，根据中国裁判文书网上的“唐荣军、唐启胜、罗珊、李泽军诈骗罪一审刑事判决书”：唐荣军与其他三人结成组织严密的网络诈骗团伙从事网络诈骗活动，诈骗数额达六百一十万元，同时发送诈骗信息六百四十万条，被新疆警方跨省追捕，唐荣军最后仅是以诈骗罪被判处有期徒刑十二年，罚金十万元。在该案中，罗珊、李泽军作为从犯则是被判处了两年有期徒刑和一万元的罚金。网络诈骗属于需要一定技术的犯罪活动，网络诈骗犯罪的量刑过轻很容易导致犯罪的复发。

“传统诈骗犯罪的刑事责任评价标准为‘数额+情节’，其以数额为中心，情节依附于数额。”[2]为了解决上述矛盾，两高一部于2016年12月19日出台了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，该《意见》明确了网络诈骗犯罪的基本量刑方式，一定程度上缓解了网络诈骗犯罪司法惩处的现实分歧。但是，我们也要看到，如果在司法实践当中为了追求罪责刑相适应而盲目地对行为相似而危害结果不同的网络诈骗犯罪分子适用不同罪名或进行数罪并罚，那这将是有损于司法公正的，有学者就指出：“定罪制约量刑是罪刑法定的基本要求。”[3]况且，《意见》仅属于司法解释性文件而非司法解释，从事审判的法官只能在判决书的说理部分对其加以引用，而不能将其作为裁判依据，其效力有待商榷。

三、网络诈骗犯罪侵害法益的探究

“法益，即受法律保护的利益和价值；刑法法益，是受刑法规范保护的利益和价值。”[4]侵害法益的确定影响到了定罪量刑，所以探究网络诈骗犯罪侵害的法益是进行网络诈骗犯罪法治研究的首要前提。

网络诈骗犯罪侵害的究竟是何种法益，学界有不同说法。一般认为，犯罪分子进行网络诈骗的目的在于骗取受害人的财物，网络诈骗犯罪侵害的主要法益是财产法益；但也有学者认为，网络诈骗不仅骗取财物，还导致人与人之间的信任日益稀薄，秩序法益也是网络诈骗犯罪侵害的重要法益，典型的例子就有“网络诈捐”事件，“网络诈捐”发生的直接后果就是导致网络筹款平台的信用雪崩，现在人们想转发朋友圈的筹款链接也需要思虑再三；还有学者认为，网络诈骗普遍涉嫌侵犯被害人的隐私，而隐私权则属于被害人的人身法益。

可以说，学界各位学者的观点都有一定道理。从事实上来看，网络诈骗犯罪也确实是侵害了多种法益。侵害法益的多样性客观上导致了法官判决的多样性。但是，网络诈骗犯罪侵害的主要法益是财产法益，这点是可以肯定的。有统计数据就显示，在各类网络诈骗案件中，诈骗罪的适用率达到了80%，这个数据体现了大多数法官对网络诈骗犯罪侵害法益的判断。

四、网络诈骗犯罪进入刑法条文的必要性和可行性

根据上面的分析，我们发现网络诈骗犯罪具有现实多发性、司法惩处分歧性和法益侵害的多样性。目前我国的刑法中并没有网络诈骗罪，这种缺位对刑法一般预防和特殊预防功能的实现是不利的。我国的网络诈骗犯罪历史并不长，这是我国网络诈骗犯罪立法缺位的一个重要原因。在其他一些国家，尤其是在网络诈骗犯罪出现较早的美国，惩处网络诈骗犯罪的立法就比我们要早。早在2001年，为了加强反网络犯罪的国际合作，美国、日本及欧盟在布达佩斯通过了全球第一个国际性的《网络犯罪公约》，该公约中就涉及到网络诈骗犯罪的一些相关内容。2003年，美国颁布了《反垃圾邮件法》，该法规定为欺骗他人在24小时内发送2500封电子邮件即可判处三年以下有期徒刑并处罚金。上述的域外立法告诉我们，把网络诈骗犯罪加入刑法条文是可行的。

同时，我国把网络诈骗犯罪加入刑法的时机也已经成熟。关于网络诈骗犯罪，我国出台了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》两部司法解释和司法解释性文件。另外，我国在2016年还通过了包含有个人信息保护制度和惩治新型网络违法犯罪制度的《网络安全法》。我相信，以上述文件为基础，把网络诈骗犯罪纳入刑法是完全可行的。

五、网络诈骗犯罪进入刑法条文的相关意见

网络诈骗犯罪如果可以进入刑法，那我们首先要考虑的就是不同法律修改方式带来的立法成本问题。我们现在可以选取的法律修改方式有四种：第一，直接在刑法分则第五章侵犯财产罪中增加一条网络诈骗罪，这种立法方式的立法成本最高；第二，通过刑法修正案的方式，在现行刑法典第266条之后增加一款，然后结合现有的司法解释确立网络诈骗罪；第三，同样是通过刑法修正案的方式，把第266条诈骗罪中的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”明确化，即在该罪后增加解释“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的条款；第四，通过设置单行刑法的方式确立网络诈骗罪，当然，由于“刑法修正案的优越性”[5]，我国现在设置单行刑法的情况已不多见。

根据上面的分析，我们首先排除的会是第四种立法方式，这种立法方式在未来估计也不会多见。那么，使用第一种方式立法可不可能？理论上可能，有学者就指出：“1997年刑法已经进入其生命周期的后期，应适时启动对其的全面修订。”[6]但毕竟刑法的修订可遇不可求，仅仅考虑把网络诈骗罪纳入刑法而对其进行全面修订更是不可能。基于上述理由，笔者认为，如果未来我们有对刑法进行全面修订的机会，我们讨论第一种立法方式才有意义。从立法技术方面来看，要增加条款说明“其他严重情节”和“其他特别严重情节”似乎比较困难，也比较容易出现纰漏，所以笔者认为我们应该选取第二种立法方式。立法方式确定后，我们要面对的就是网络诈骗罪的罪状表述和刑罚设定的问题了。

“所谓罪状，是指刑法分则的罪刑式条文所描述的具体犯罪的基本的构成要件。”[7]刑法理论把罪状分为四类，分别是简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状。其中简单罪状对具体犯罪构成要件的描述最为简略，多适用常人易于理解的罪行。笔者认为，以目前网络诈骗在现实生活中的普遍程度来看，网络诈骗罪的罪状描述最适合使用简单罪状的形式。同时，如果确立了网络诈骗罪，那网络诈骗罪于诈骗罪的关系应当是法条竞合的关系，网络诈骗罪是特别法，诈骗罪是普通法，网络诈骗罪的刑罚应当更加严厉。

我国《刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”目前我国侵犯财产罪中有死刑的只有抢劫罪，所以网络诈骗罪不应该有死刑。考虑到要缓解我国“轻刑过轻”的现实矛盾，笔者认为应当直接把网络诈骗罪适用的最低刑种设置为拘役。附加刑方面，我国《刑法》第五十六条规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。”网络诈骗犯罪分子显然不属于“危害国家安全”和“严重破坏社会秩序”的犯罪分子，所以网络诈骗罪不需要设置剥夺政治权利的附加刑；因为网络诈骗罪属于侵犯财产罪，对其适用罚金和没收财产是合理的。综上所述，结合现行的诈骗罪，网络诈骗罪可以描述为：

通过网络诈骗公私财物，数额较大或者情节较为严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。