试议质量侵权与不完全给付

谭冰涛 梁光晨

成都市委党校，四川 成都 610110

作为一种特殊的侵权行为，质量侵权是值得特别关注之处之一，就是和不完全给付理论有着密切关系。甚至不妨这么说，质量侵权就是由不完全给付制度演进而来的。只是细而论之，二者却又终非同质。故对其进行理论上探讨并厘清，对司法实践中对进行不同责任的判定有所助益。

一、质量侵权的情形分类

质量侵权，就一般范畴而言，是指因建筑、产品或服务的质量存在一定的缺陷而致他人人身或者说财产遭受到了损害的行为。[1]它是一种特殊的侵权行为，产生的是侵权之债并且要由加害人承担侵权法上的相应的责任，有产品质量侵权、建筑质量侵权以及服务质量侵权三种具体的情态。产品质量侵权，依据《产品质量法》的相关规定，指因产品存在缺陷而导致消费者的人身和财产受到了不应有的损害。[2]建筑质量侵权，则是指由于建筑工程的质量存在内在的缺陷，从而导致了损害他人人身和财产的危害后果的发生。服务质量侵权，是指经营者在提供服务时因为所提供的服务方式不当，或者说相关的服务设施不安全，从而使得消费者人身或财产遭受到了不应有的损害的行为。[3]这三种侵权情态有共通的本质，就是都因质量存在着内在缺陷而致他人的财产或人身以损害。

长期以来，由于有专门的《产品责任法》的存在，理论界对于产品质量侵权所致的产品责任有了较为深入地研究和探讨，相关的理论论述也比较丰富。但是，对于建筑质量以及服务质量侵权方面，学理上的研究至今还比较匮乏，而司法实务对此实际是有要求的。此外，对产品责任的研究也不能取代对后二者的研究。[4]因为如果我们从世界范围的立法来看，在对产品责任的相关立法当中，当涉及到对产品的范围作出规定的时候，大多数国家的立法都是对建筑作出了排除，而是另外再制定专门的立法来加以个别的调整。当然，也有美国这样的个别国家是将它们纳入到产品责任的范围内来统一作出规定的，但这不是普遍情形。[5]

在面对服务瑕疵造成的人身和财产损害时，也曾有学者主张，应当将由此引发的损害赔偿责任也纳入到产品缺陷致人损害的赔偿责任当中，但考诸实际，终于还是因服务所涉及到的对象纷繁复杂，情形千差万别，如果纳入产品责任，将可能会带来太多运用产品责任一般性规定所难以解决的问题，因而和建筑一样，涉及到责任的判定和承担时，当今世界大多数国家的通行立法并没有把它纳入到产品责任的范围之内。这也就是为什么在我国的《产品责任法》立法当中，在对产品的范围作出规定时，要将“服务”排除在外，服务缺陷致人损害也不属于产品责任的范围。

二、质量侵权法律关系的特有属性

(一)质量侵权发生在消费活动这一特定领域。在质量侵权所产生的相关的法律关系以及赔偿责任当中，加害的一方通常是为经营者，而受害的相对方则通常为消费者。易言之，无论是何种产品，在它的中间流通环节的过程中，一般是不会发生侵权法意义上的相关赔偿责任的，这种因为侵权而发生的相关赔偿责任，是发生在产品或者服务的终端使用领域——也就是消费者接受后的这个环节。因为如果是发生在中间的流通环节之中，则即便是存在着产品的相关瑕疵或者固有的缺陷，它所由此引发的也将只会是经营者之间因合同关系而产生的纠纷。

(二)质量侵权要以相关合同的存在作为原因上的基础关系。建筑或服务的供给与需求，都是要以合同作为当事人双方外在关系的前置性要求。所以，在因质量侵权而发生的法律关系中，双方有合同关系的存在，这是其发生后续法律关系的基础性法律关系。也正是在这个意义上，可以说质量侵权与不完全给付有着一个适用的共通性前提。

(三)质量侵权所引发的相关责任是不真正连带责任。之所以这样讲，是因为在这种法律责任之中，基于同样一个侵权行为发生的索赔请求，受害人事实上是有着两个请求权可以供自己来进行选择的，一个索赔的请求权是针对产品的生产者，而另一个索赔请求权则是可以针对向自己销售的经营者。对这两个指向不同主体的请求权，受害人可以择一进行自由选择。只是当他选择了行使其中的一个请求权以后，相关的另一个请求权则将自动的归之于消灭。从这一请求权的运用来看，正是民事责任体系当中所谓的“不真正连带责任”。正基于此，我国去年通过的《民法总则》对不完全给付中合同当事人以选择权，该法第一百八十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”。

三、不完全给付的一般原理

不完全给付，也被称之为“积极违约”，它是1902年由德国执业律师在《论积极违约及其法律由来》一文中率先提出的，史韬伯在该文中指出，积极违约也是合同法上的一种违约行为。他的这种理论一经提出之后，就在当时的学术界引起了巨大的反响和热烈的讨论，并在这之后的德国法院被引用作为了对相关案件进行判决的依据。[6]

依照学界的通说，不完全给付具有以下几个特征：

(一)债务人所作出的给付行为不符合相关合同上的约定。在这里需要专门指出的是，“给付”，原本就是一个大陆法中债法上的概念，它不仅仅用来指合同当中相关义务的履行，还包括各种并非基于合同上之约定而实施的其它给付行为。因此，如果用“履行”这个词来做替代性的表述，可能要比“给付”更加准确一些。只是由于不完全给付更早的被广泛使用而约定俗成，所以现在无论在学理界还是实务界，都不用“不完全履行”这种说法。如果再作进一步的考察，债务人对合同的履行不符合相关的约定，其实又可以再具体细分为两种情况。第一种情况当中，是债务人所给付的产品或者服务本身就存在着不符合要求的瑕疵——当然，如果做比较简单化的理解，我们也可以把产品当中存在的缺陷视为是一种严重的瑕疵。第二种情况，则是指债务人有其他不符合合同目的的不履行行为。在这种情况中，债务人可能没有违反合同的具体约定，但他违反的是一种法定的义务，而对这种法定义务，当事人不能仅仅通过相互间的约定来排除其强制性的适用。[7]

(二)合同中一方的不当履行行为造成的损害是对方当事人合同的履行利益以外的。从司法实践中发生的情况来看，合同的履行利益以外的其他损害的情形主要是财产性的损害。当然，这里所说的财产利益损害是不包括合同标的物本身质量不合格而给受害人所带来的相应损失。

(三)不完全给付行为同时侵害了合同向对方的相对权和绝对权。大概正是因为它同时侵害了这两种权利，所以在不完全给付理论的导引之下，在当今司法实务的责任判定上，出现了一些学者所谓的“侵权法向合同法移转的过程”，[8]也就是说，在对履行利益以外损失的责任承担上，过去所判定的侵权责任，现在转而判定为承担违约责任。

四、质量侵权与不完全给付的联系与区别

因为质量侵权的发生是以合同关系的存在作为基础性的法律关系的，因而在适用范围上，质量侵权与不完全给付有着很大的重合性，例如，一方当事人交付的产品给相对方带来了合同履行利益以外的财产性损失，原本是不完全给付最典型的表现形式，而与此同时，依据《产品质量法》第二十九条的规定，因产品存在缺陷造成了缺陷产品以外的其他财产性的损害，应当承担相应的产品责任。这时又完全可以说，这种情形是属于质量侵权责任的适用范畴了。

尽管质量侵权与不完全给付之间存在着重合适用的情形，但在作出责任属性的判定时，二者还是有着本质上的区别。因为从民法理论对二者所做的界定来看，不完全给付属于合同法领域内的创制，它所由此引发的责任是民事责任中的不真正连带责任，可以交由合同当事人一方来作出选择，当事人可以作出追究对方违约责任的选择。质量侵权产生的责任则有异于是，虽说它的发生也以合同的存在作为原因关系，但是，由此而产生的责任却不归属于合同法域，而是归于侵权法域。

当然，质量侵权的责任性质在早期也曾有过合同责任说，只是随着司法实务以及相关学理的发展，当今各国已不再作如此认定，而是将其规定为侵权责任，而且没有授予当事人作出其他请求权选择的余地。

还有一点重要的区别就是，不完全给付当中，当事人给对方当事人造成的只是财产性的损害，不涉及人身。而在质量侵权当中，当事人所提供的产品或服务的质量缺陷给对方造成的损害，可能涉及财产，也可能涉及人身。