论买卖型担保的性质与效力

景光强

一、引言

当前交易实践中，广泛存在着这样一种交易模式：当事人签定借款合同的同时（或前后），就借款人的某项动产或者不动产（一般为房产）签定买卖合同，约定若借款到期履行，则买卖合同不再履行；若借款届期未清偿，则履行买卖合同，贷款人取得该财产所有权，同时借款本金及利息抵顶买卖合同中买受人（贷款人）应支付的价款，买卖合同履行后，借款合同与买卖合同同归消灭。对于这种交易模式的性质与效力，理论认识上存在较大分歧。基于认识的不同，学者也分别赋予这种交易模式以不同的称谓。置重其交易形式的学者往往称其为“担保型买卖”，而有的学者深入探讨买卖合同背后的动因，认为买卖合同不过是“名为买卖、实为抵债”，但更多的学者认为这种交易形式“名为买卖、实为担保”，进而将其称为“买卖型担保”或者“以买卖合同担保借款合同”。本文采学界多数称谓，姑且将此种交易称为买卖型担保。

关于买卖型担保的性质与效力判定，司法实务中也是五花八门，各地各级法院的认识往往大相径庭。以朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案为例，一审、二审法院判决均认为买卖合同为当事人真实意思表示，应为合法有效；再审山西高院认为，当事人之间的法律关系名为买卖、实为抵押担保，借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定，违反法律的强制性规定，应属无效；而最高法院再审认为，借款合同与买卖合同为并立而又联系的两个合同，不违反法律强制性规定，应为合法有效。①参见最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。在随后的案情几乎相同的广西嘉美房地产开发有限公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷中，一审法院与二审法院均认为买卖合同有效，而最高法院再审认为，当事人之间的法律关系实为非典型担保，买卖合同因违反禁止流押原则，不予支持。②参见最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书。

为统一裁判标准，最高法院于2015年发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第24条对买卖型担保做出规定，将这种交易模式界定为担保的指向十分明显。最高法院随后出版的理解与适用类丛书更是将这种交易模式界定为让与担保。但《民间借贷司法解释》第24条在统一裁判标准方面并没有起到预期效果，反而引起了更大争议，司法裁判中也出现了大量规避第24条适用的案例。③司法实务中限制适用第24条第1款的情形有四种：一是当事人之间没有订立书面借贷合同，无直接证据证明买卖合同为民间借贷担保的案例；二是以意思表示真实为论据，认定买卖合同有效的案例；三是采纳债的转化理论，认为借贷可以转化为买卖合同；四是已经履行交付和产权登记的，不再适用第24条第1款。参见陈永强：《以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果》，载《中国法学》2018年第1期。足见买卖型担保问题的复杂性。

本文首先对理论和实务中关于买卖型担保的各种观点进行梳理评释，在此基础上谈谈自己的认识。

二、抵押说

抵押说认为当事人名义上订立买卖合同，实则在买卖标的物上为借款合同设定抵押权，但当事人间仅有设定抵押权的约定，并未办理抵押登记，因此抵押权尚未成立，债权人自得请求办理抵押权登记后，再实行其抵押权。④谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第784页。但有学者认为，在无碍于交易安全的前提下，法律不应该否定公示生效主义立法体例下，未经办理公示手续的物权在相对人之间以及与非善意的交易第三人之间的物权效力。⑤董学立：《也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷》，载《中国法学》2014年第3期。按照抵押权说，若买卖标的物为实行登记对抗主义的财产的，此时抵押权为未登记的抵押权，抵押权成立，但不具对抗效力。

在合同效力方面，持抵押说的学者多认为，因买卖合同名为买卖、实为抵押，买卖合同构成通谋虚伪表示，应属无效，但其隐藏的设立抵押的意思确为当事人真实意思，应属有效。⑥谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第784页；杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第416页。但是，持抵押说的学者同时认为，因当事人约定债务届期未清偿则债权人取得抵押物所有权，纵未为抵押权之登记，其所为移转不动产所有权之约定，亦构成流担保条款。⑦前引④。照此理解，我国台湾地区修订后的“民法”以登记对抗、强制清算为条件，开始承认流担保条款的效力，而我国《物权法》却明确否认流担保条款的效力。但即便流担保条款无效，为最大程度上尊重当事人意思，当事人设定抵押权的意思表示却应认定为有效。然则，在不动产抵押权采登记生效主义的立法例，因抵押合同未登记，抵押权未成立，当事人之间设定抵押的约定仅发生债权效力。

抵押说试图在传统民法框架内解释买卖型担保这种新型交易模式，有利于明晰当事人之间的法律关系，对现有法律秩序亦不会造成冲击。特别应当看到，在有些情况下因设立抵押的条件还不成熟，或者抵押权登记的条件尚不具备，当事人才不得不辗转采取买卖型担保这种具有中间型、过渡性、弱效性的担保方式作替代，将买卖型担保解释为抵押符合当事人的预期。如在XX皓与杨楠、青岛兆基置业有限公司商品房预售合同纠纷案中，当事人签订的借款协议明确载明，兆基公司以涉案房屋抵押给杨楠，因抵押的房产无法办理抵押登记手续，双方签订商品房买卖合同作为担保。⑧参见山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一终字第647号民事判决书。但也必须认识到，很多买卖型担保中，当事人虽有设立担保的意思，但未必有设立抵押权的意思，将买卖型担保一律解释为设立抵押权的行为恐不符合当事人真实意思。此外，抵押权解释路径在登记或者预告登记时也存在障碍，以买卖合同去办理抵押登记，显然会发生意思表示的自我矛盾。⑨陈永强：《以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果》，载《中国法学》2018年第1期。若当事人执意进行买卖合同预告登记或所有权移转登记，又会陷登记机关于无所适从的境地。从解释效果上看，将买卖型担保解释为未登记抵押权，有时对债权人亦过于优厚。动产抵押权的设立采意思主义、登记对抗模式，一般认为，未登记动产抵押权虽不得对抗物权人，却可以对抗一般债权人。⑩王泽鉴：《“动产担保交易法”上登记之对抗力、公信力与善意取得》，载《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社2013年版，第1481页。在当事人无明确设立抵押权的意思表示的情况下，因法律解释使得债权人（买受人）取得优于其他一般债权人地位，法律解释丧失客观立场。

三、让与担保或后让与担保说

有观点认为，目前司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的交易形式，符合让与担保的要件。[11]梁曙明、刘牧晗：《借贷关系中签定房屋买卖合同并备案登记属于让与担保》，载《人民司法·案例》2014年第16期。民间借贷纠纷中出现名为房屋买卖、实为借贷担保或者名为股权转让、实为借贷担保的纠纷，就其本质而言与让与担保类似。[12]施建辉：《以物抵债契约研究》，载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2014年第6期。还有学者提出，买卖型担保是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权。商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是债权的标的物，是房屋的所有权转移对借贷合同的债权发生担保作用。因此，商品房买卖合同作为借贷合同债权的担保，并不是债权担保，而是不动产所有权的担保。由于其与让与担保最为相似，二者仅仅是所有权转移有先后之分，在其他方面则基本相同。据此，可以得出商品房买卖合同进行的担保的性质为后让与担保，是以约定的商品房所有权的后转让作为担保。债权人在债务人届期不履行债务时，可就买卖标的物优先受偿。[13]杨立新：《后让与担保——一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期。最高法院《民间借贷司法解释》亦将买卖型担保界定为让与担保，在法条解释中，最高法院还对买卖型担保不同类型做了区分，认为在订立买卖型担保的同时发生买卖合同标的物所有权移转的外观，可以构成让与担保；如果尚未发生标的物所有权移转的外观，则可以构成后让与担保。[14]杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第414页。

笔者质疑让与担保与后让与担保的解释路径。买卖型担保与让与担保不同，仅有移转所有权的约定，担保物权尚未设立，认为买卖型担保构成让与担保或后让与担保并赋予债权人优先受偿权殊为不妥。让与担保需要以移转担保物权利为前提，买卖型担保根本不构成让与担保，仅仅是单纯的让与担保的约定，并不能发挥担保效力。所谓的后让与担保难以发挥优先受偿的功能，恐有名不副实之嫌。[15]庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24条的解读》，载《清华法学》2016年第3期。尤其应当看到，在我国《物权法》严格恪守物权法定原则、否定习惯法可创设担保物权的语境下，[16]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第30—31页。担保物权与典型担保物权几乎为同义语，让与担保等所谓的非典型担保物权几无存在空间，将买卖型担保解释为让与担保或后让与担保，无助于司法裁判中问题的解决。

四、买卖说

买卖合同说认为，买卖合同系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属有效，但对于当事人订立买卖合同的目的却有不同认识。有的观点不深究当事人订立买卖合同的动机，直接根据交易外观认定买卖合同有效。[17]参见最高人民法院（2015）民一终字第78号民事判决书；河北省高级人民法院（2016）冀民终字第760号民事判决书。但更多的学者认为当事人订立买卖合同的目的在于为借款合同提供担保，但这种担保形式并非物的担保，而是通过实现买卖合同的效果，进而达到保障交易的目的，[18]陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3期。亦即基于买卖合同本身的担保作用来安排交易，[19]前引⑨。债权人实质上是利用买卖标的物价格的变动来达到担保债权的目的，而不是通过买卖合同设立非典型物权担保。[20]张伟：《买卖合同担保民间借贷合同的解释论——以法释〔2015〕18号第24条为中心》，载《法学评论》2016年第2期。换句话说，当事人是通过签定买卖合同的形式来担保债务的履行，而担保功能的发挥恰恰是利用了买卖合同的一般属性。既然当事人通过订立买卖合同来担保借款合同，当事人的真实意图并非使买卖合同不生效力，恰恰相反，当事人均希望买卖合同发生效力。当事人订立买卖合同的意思表示真实，不属于通谋虚伪表示，应属有效。[21]陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3期；陈永强：《以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果》，载《中国法学》2018年第1期；张伟：《买卖合同担保民间借贷合同的解释论——以法释〔2015〕18号第24条为中心》，载《法学评论》2016年第2期。

关于买卖型担保是否因违反流担保禁止规则而无效，有观点直接以流担保禁止规则不适用于买卖合同为由，认为买卖合同当然有效。[22]张伟：《买卖合同担保民间借贷合同的解释论——以法释〔2015〕18号第24条为中心》，载《法学评论》2016年第2期。另有观点认为，借款合同并未约定债务人到期不能偿还借款，则担保物所有权转移为债权人所有，而仅约定债务人到期不还款则履行买卖合同，因此不符合流担保条款的内容。[23]杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第414页；最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。流押或流质的直接后果是债权人取得所有权，而买卖型担保中债权人取得的是请求权，故不能适用流担保禁止规则。[24]前引⑨。对上述观点，有学者提出质疑，认为流担保禁止规则禁止的是一类行为，不能局限于抵押与质押领域，只要存在债权人暴利盘剥债务人可能，即可触发流担保禁止规则。[25]前引[15]。流担保禁止规则亦非针对所有权移转的物权行为，物权变动除了当事人意思表示外尚需动产交付、不动产登记，如果将流担保条款的约定内容错误地限缩为能直接产生所有权移转的效果，显然这种约定几无现实存在的空间。那样的话，流担保条款禁令显然形同虚设。[26]陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3期。

即便承认买卖合同的效力，因当事人订立买卖合同的目的是为了担保借款合同的履行，二者构成“并立而又联系”的关系，自与普通买卖合同在构成、履行等方面有所不同。关于买卖合同与借款合同的关系，一种观点认为，在买卖型担保中，借款合同为买卖合同附了解除条件，借款届期清偿，则买卖合同解除；借款届期不清偿，则买卖合同继续有效，债务人应当履行买卖合同。[27]参见最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。仔细推敲，买卖型担保实质上还蕴含着另外一层意思，即在借款合同清偿期届满前，债权人不得请求债务人履行买卖合同，亦即债务人尚不负有交付买卖标的物的义务。对此，有学者认为，在买卖型担保中，当事人既对买卖合同附设了解除条件，同时又对出卖人交付买卖标的物的履行行为附设了停止条件。[28]前引[26]。不论如何解释，一个无可争议的问题是，在债务人届期不履行借款合同的情况下，买卖合同和借款合同均为有效且需履行的合同，但为何债务人履行一个买卖合同而导致借款合同和买卖合同均归于消灭？对此，还应拟制出当事人之间关于债务抵销的约定，即债务人履行买卖合同中交付标的物的义务，债务人在借款合同中的还款义务与债权人在买卖合同中的支付价款的义务相互抵销，借款合同与买卖合同均因得到履行而归于消灭。[29]前引[26]。

显然，买卖说的解释路径并不能避开买卖合同是否有效的讨论，对当事人意思表示的解释亦过于复杂曲折，学术味过于浓厚。从担保的效果看，买卖合同并不能赋予债权人以优先受偿权，买卖说与物的担保说解释路径同样面临担保目的落空的命运。通过买卖标的物价格波动担保借款履行的解释思路使得买卖型担保尚存一定的担保功能，但流担保禁止规则的质疑以及强制清算规则的介入也会将其有限的担保功能剥夺殆尽。而且，一旦将当事人订立买卖合同的目的解释为为借款合同提供担保，而非意欲取得标的物所有权，这样的买卖合同还是真正意义上的买卖合同吗？正是基于这种疑问，有学者提出了以物抵债的解释思路。

五、以物抵债说

与物的担保说相同，以物抵债说同样认为买卖合同并非当事人真实意思，但与物的担保说不同的是，以物抵债说认为买卖型担保“名为买卖，实为抵债”，亦即买卖型担保是当事人在债务清偿期届满前达成的关于债务清偿的安排。具体而言，买卖型担保合同虽然表面上是以买卖合同的面目出现，但买方并不会真的向卖方支付价款，所谓的价款不过是未能偿还的借款及其利息而已。而卖方从来也没有将标的物卖给对方的意思，双方的真实意思都是以物抵债。可见，该买卖合同实质是不履行债务则以物抵债的预先约定，只不过为掩人耳目或出于其他目的而采用了买卖的形式。因此，买卖型担保合同本质是清偿期前的代物清偿预约，作为外形的买卖合同是无效的通谋虚伪表示。[30]高治：《担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策》，载《人民司法》2014年第23期。

那么，买卖合同因通谋虚伪表示而无效，买卖合同所隐藏的当事人的真实意思——代物清偿预约是否有效呢？根据当前学界主流观点，代物清偿预约的效力尚面临代物清偿要物说与流担保禁止规则的双重检验。对此，上述持抵债说的学者在承认代物清偿诺成说的同时，认为代物清偿预约因违反流担保禁止规则而无效。[31]前引 [30]。但笔者认为，若考虑到代物清偿诺成说与流担保禁止规则缓和的发展趋势，自不能简单地将当事人之间以物抵债的意思表示解释为无效。

诚然，当事人订立买卖合同的主要目的可能在于为借款提供担保，但客观上确实也达到了为债务清偿问题预先作出安排的效果，因此以物抵债的解释路径在多数情况下并不违背当事人真实意思表示。甚至并不能排除在很多情况下，当事人订立买卖合同的主要目的就是预先作出以物抵债的安排，从而简化债务实现的程序。同时，持抵债说的学者也从不否认代物清偿预约的担保功能，甚至认为代物清偿预约的机能主要在于预先为债务设定担保，与代物清偿侧重于清偿期后的债务清理大异其趣。[32]前引 [30]。从解释的效果看，物的担保说和抵债说大多都否认买卖合同的效力，抵债抑或担保的意思表示同样要受到流担保禁止规则的检验，因此两种解释路径并无本质不同。与买卖说相比，买卖说与抵债说均不否认买卖合同的担保功能，且担保功能均通过标的物价值与借款之间的差额或者对标的物升值的预期予以实现，但抵债说在解释买卖合同与借款合同的关系方面简单明了，不似买卖说那么曲折复杂，这是抵债说解释路径的优势所在。但是，抵债说在合同效力方面要经过代物清偿要物说与流担保禁止规则的双重检验，而恰恰在这两个问题上学界争议巨大，依据当前主流学说与裁判观点，解释的结果也往往令人沮丧，这也许就是抵债说为什么在理论和实务界少有人问津的真正原因。

六、本文的观点

以买卖合同担保借款合同作为交易实践中发展出来的交易模式，在解释当事人意思表示时，应尽量尊重当事人意思自治，不能以主观臆断代替当事人意思，更不能作茧自缚般地套用相关传统理论简单地将买卖型担保归于无效。因交易实践的复杂多样性，在看似相同的交易中可能蕴含着当事人不同的利益追求，一般而言，当事人订立买卖合同的主要目的可能是为借款提供担保，但也不能否认个案中确实蕴含着代物清偿预约抑或买卖的真实目的。上文的分析亦表明，即使持买卖合同说与以物抵债说的学者亦均不否认买卖合同具有一定的担保功能，只不过是强调的侧重点和解释的路径不同而已。总之，实践中不同样态的买卖型担保背后可能存在多种复杂的法律构造和法律关系，可能无法抽象出一条单一的审判规则，法院在审理过程中必须结合具体案件事实作出更为审慎的判决和类型化的整理。[33]前引[26]。

在妥为解释当事人意思表示的同时，一个进一步的追问是，既然为了担保，当事人为何不采取实在法上明文规定的担保形式，却明修栈道、暗渡陈仓般地采取了买卖的形式？当事人有什么难言之隐，或者说有什么忌惮？是否在担保以外，还有什么其他目的？如果回答是肯定的，那么是不是现有实在法阻断了当事人达成此目的的渠道？分析近年来诉至法院的买卖型担保案例，不难发现，除少数因客观原因无法成立典型担保物权的外，当事人订立买卖合同的真实目的多为意欲通过取得标的物所有权来达成担保或抵债的目的，但在现有实在法与主流裁判观点、学说框架内，债权人取得标的物所有权存在现实障碍：明确采取担保的形式可能因触犯流担保禁止规则而无效，而明确采取代物清偿预约的形式更是要面临因违反流担保禁止规则和代物清偿要物性而归于无效的命运，此时，采取买卖合同的形式就成为当事人达成上述目的的唯一希望。

但是，正如上文所分析的，在现有实在法框架内，即使采取买卖合同形式，当事人的上述目的也很难达成。姑且不论买卖合同是否因通谋虚伪表示而无效，即使认定买卖合同真实、有效，债权人对标的物享有的也只是普通的合同债权，无法实现物的担保的优先受偿目的。在没有其他债权人或者债务人财产足以清偿全部债务的情况下，买卖型担保确实可以通过丧失价值大于债权额的标的物所有权的可能给债务人施加压力，从而达到担保债务履行的目的。但如果从流担保禁止规则保护债务人免受暴利盘剥的制度目的看，流担保禁止规则不应仅仅局限于抵押和质押领域，而是应该作为一种普遍法律原则，亦即只要当事人约定债务届期不清偿，债权人即不经清算而直接取得担保物所有权，此种约定即受流担保禁止规则评价。依此规格衡量，买卖型担保虽然采取了买卖合同的形式，但亦存在暴利盘剥债务人的可能，此时买卖合同亦应因触犯流担保禁止规则而无效。即便根据学界现有的主流观点，即通过赋予债权人强制清算义务以缓和流担保禁止规则，债权人通过价格差来担保债务履行、通过取得所有权实现抵债的目的也会全面落空。

近来，学界对传统民法上的代物清偿要物性理论与流担保禁止规则进行了系统反思。关于代物清偿要物性理论，学界已经广泛诟病，[34]【德】迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第七版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第142—143页；陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第316—326页；邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第26页；崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期。有学者甚至认为要物契约乃陈旧过时的概念，[35]陈自强：《债权法之现代化》，北京大学出版社2013年版，第8页。保留要物契约此种法制史上的残留物实无必要，财产性的契约均应予以诺成化。[36]王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第151页。对于流担保禁止规则的有限开禁也是大势所趋，多数学者主张采取强制清算模式缓和流担保禁止之严酷性，[37]谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第784页；高圣平：《论流质契约的相对禁止》，载《政法论丛》2018年第1期；陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3期。亦有学者主张承认流担保条款效力，同时赋予债务人和其他债权人撤销权以克服流担保条款的不足。[38]刘保玉：《完善我国质权制度的建议》，载《现代法学》2017年第6期；孙鹏、王勤劳：《流质条款效力论》，载《法学》2008年第1期。在这种潮流下，承认买卖型担保的效力也就不存在理论上的障碍了。学说上也认为，除非明显损害当事人或其他债权人的利益，可以承认买卖型担保协议的效力。[39]刘保玉：《完善我国质权制度的建议》，载《现代法学》2017年第6期。但在实务上，代物清偿要物说在司法实务中方兴未艾，[40]最高人民法院在近年来的判决中虽然开始承认诺成性以物抵债协议的效力，但仍不乏司法裁判采代物清偿要物说，仅2017年最高人民法院就至少作出三例判决，坚持代物清偿的要物性。参见最高人民法院（2017）最高法民申1783号、（2017）最高法民申3773号、（2017）最高法民申3957号裁定书。流担保条款更是为《物权法》所明文禁止，虽然流担保禁止规则仅规定在抵押和质押部分，但是否作为一项一般原则适用于其他领域仍存在广泛争议。在这种情况下，为稳妥起见，司法实务中不乏司法裁判“揣着明白装糊涂”，无视当事人担保和抵债的真实目的，而直接根据交易外观认定买卖合同有效，以达到既承认买卖合同效力、又避免陷于理论争议的目的。这种解释路径虽然在客观上达到了顺应理论潮流、保障当事人意思自治的效果，但在法律解释和意思表示解释方法论方面却不无商榷的余地。

本文认为，从解释角度，对于买卖型担保，应结合案件具体情况，认定为“名为买卖、实为担保”或“名为买卖、实为抵债”，买卖合同因构成通谋虚伪表示而无效，当事人担保或抵债的真实意思是否有效，还应接受流担保禁止规则和以物抵债规则的检验。关于代物清偿的要物性，我国实在法无明确规定，根据合同自由原则及《合同法》关于合同订立以诺成为原则、以要物为例外的规定，以物抵债协议应为诺成合同，我国司法实务也已经逐渐承认诺成性以物抵债协议效力。[41]2016年11月30日《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》开始承认诺成性以物抵债协议的效力。在随后的内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案判决中，最高法院明确承认诺成性以物抵债协议效力。参见最高人民法院（2016）最高法民终字第484号判决书。该案判决被最高人民法院公报刊登，必将对今后类似案件裁判产生重大影响。在这种趋势下，买卖型担保应不因违反代物清偿要物性而认定无效。关于流担保禁止规则，既不能根据我国《物权法》规定得出仅适用于抵押和质押的结论，亦不能简单否定一切流担保条款的效力，而是应该从目的解释的角度予以考察，若买卖型担保不存在明显的暴利盘剥债务人的情形，就应当认定为有效。

当然，从为司法实务提供明确裁判依据、为交易实践提供稳定预期计，在立法上明确规定以物抵债协议的诺成性、对流担保禁止规则予以缓和乃是釜底抽薪之举。在流担保禁止规则缓和路径方面，笔者认为，从充分发挥流担保条款担保功能、维护当事人之间的公平[42]一般认为，强制清算方案能够公平保护各方当事人利益，但实非如此。强制清算方案追求结果的绝对公平，对债务人显然较为有利。对债权人而言，虽能获得与债权额相当的担保物价值，但债权人还要额外承担变现成本和变现不能的风险，其获得的实质上为低于债权额的价值，这对债权人而言难谓公平。与意思自治、降低制度运行成本等方面考虑，相较于强制清算方案，撤销权方案应为较优选择。依据撤销权方案，债务人主张撤销流担保条款的，除了担保物价值显著大于债权额外，还应举证存在欺诈、胁迫、乘人之危等意思表示不自由的情况。在买卖型担保中，若适用强制清算模式，则债权人担保和抵债的目的会完全落空；而若适用撤销权模式，则买卖型担保通过价格差来担保债务履行和抵债的目的就不会受到太大影响。当然，若立法上明确承认代物清偿诺成性与流担保条款的效力，当事人在很多情况下亦无须辗转采用订立买卖合同的形式达到担保和抵债的目的，而是可以光明正大地订立代物清偿预约以达到相同的目的。因此，可以预期的是，若法律上作出上述规定，交易实践中的买卖型担保会逐渐萎缩。