论合同诈骗罪的事实认定

尹士强

2013年至2017年间，山东省高级人民法院审结二审合同诈骗案件40余件，案件涉及市场领域广泛，工业品、农产品购销、借款、担保、房屋买卖、地产开发、汇票贴现、融资、劳务、股份投资等领域均有案件发生。大部分的犯罪发生在资金使用环节上，涉众案件比例大，且往往伴有并发犯罪，全部案件涉及被害人千余人，涉案金额5个多亿，对社会经济危害显著。其中因为事实认定问题发回重审案件12件，发回率28.6%，司法实践中事实认定的复杂程度可见一斑。

一、合同诈骗罪的刑法规定

《刑法》第224规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”

理论界一般将本罪归纳为行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。其主观方面表现为非法占有对方当事人的财物的故意，客观方面表现为在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里的客观方面可以分两部分来看，一是要与合同相关，行为人实施了与合同内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动，且实质上扰乱了市场经济秩序；①刘晓虎：《合同诈骗罪与诈骗罪的区别要点与适用冲突把握》，载《人民法院报》2018年1月24日。二是具有达到数额要求的欺骗行为。客观方面具体表现为法条列举的五个方面。

在合同诈骗罪的要件当中，相较于其他要件，主观上“非法占有目的”的认定是比较困难的。法条列举的五个客观方面的表现就是为了解决“非法占有目的”难以认定的司法难题。《刑法》为使行为人难以确定的内在心理活动外在化、直观化，采用了司法推定的方法，通过列举行为表现方式来推定主观方面非法占有目的的存在。

二、对“非法占有目的”的解读

（一）相关规定梳理

最早采用了司法推定的方法认定合同诈骗犯罪中的非法占有目的的文件，是1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中规定，根据合同诈骗犯罪的特点，具备下列情形之一的，可视为具有非法占有目的：1.明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：（1）虚构主体；（2）冒用他人名义；（3）使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；（4）隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其它结算凭证作为合同履行担保的；（5）隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；（6）使用其他诈骗手段使对方交付款物的。2.合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；3.挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；4.使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行非法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；5.隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；6.合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。根据1997年由最高人民法院颁布的《关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》中“如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行”的规定，虽然该解释已经失效，但是对合同诈骗犯罪中非法占有目的各种情形的规定仍然是有借鉴意义的。

第二个文件是2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），其中涉及金融诈骗类犯罪中非法占有目的的认定，《纪要》强调根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

第三个文件是2011年1月实施的，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

从1996年的《解释》，可以看出，实际上合同诈骗罪从诈骗罪中分离而出，与诈骗罪系特殊罪名与一般罪名的关系，所以在犯罪构成上应当符合诈骗罪的一般特征，符合诈骗罪“行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害”的基本构造。②张明楷：《刑法学》第四版，法律出版社2011年版，第889页。

（二）相关规定归纳

鉴于合同诈骗犯罪在犯罪构成上符合诈骗罪的一般特征，行为人亦是基于欺骗行为而取得财物，综合以上法律、司法解释及相关文件对非法占有目的的认定，可以从诈骗罪的视角以行为人“取得财物”为产生“非法占有目的”的分界点，对认定“非法占有目的”的客观行为表现作一个归纳：

1.取得财物前的行为表现：明知没有履行合同的能力或者有效的担保或者明知没有归还能力的情况下，（1）以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的；（2）隐瞒真相，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明、不符合担保条件的抵押物、债权文书等作合同履行担保的；（3）以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。

2.取得财物后的行为表现，一是对占有财物的“积极毁减性”处置行为，③笔者对“指积极实施了使他人主债权永久灭失无法实现的行为”的归纳。参见孙国祥《论合同诈骗罪主观目的形成时间》，载《法学论谈》第19卷第4期，第71页。主要表现在：（1）挥霍骗取的财产，致使被骗财产无法返还的；（2）使用骗取的财产进行非法犯罪活动，致使被骗财产无法返还的；（3）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；二是“无诚意”履行合同的行为，主要表现有：（1）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（2）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（3）转移、隐匿担保合同履行的财产，拒不返还的。

3.其他可以认定非法占有目的的情形。同《刑法》第224条第（5）项规定一样，这是一个兜底条款，表明刑法及司法解释对司法实践中合同诈骗犯罪方法认定的态度，不应限于成文法列举出来的种类。

以“取得财物”为产生“非法占有目的”的分界点易于理解“非法占有目的”与“欺骗行为”的交织关系。合同诈骗罪构成上同诈骗罪一样需要同时满足主观上非法占有的目的和客观上存在欺骗行为两个要件。非法占有目的作为合同诈骗罪的一个必备要件，其与欺骗行为是紧密相连的，对于非法占有目的的认定不能脱离欺骗行为。前文归纳的“取得财物前的行为表现”系明知不能而为欺骗，可直接得出非法占有目的的结论；“取得财物后的行为表现”部分依赖欺骗行为进行判断，欺骗行为并不当然得出非法占有目的的结论，在骗取财物后，还要有挥霍行为或者用于非法活动或者拒不返还等使他人债权面临永久灭失、无法实现危险的行为，才能推定非法占有目的的存在；其还可能独立于欺骗行为进行认定，在合法取得财物后履行合同的过程中产生非法占有的目的，此种情形比较容易产生此罪与彼罪的纠结。举一个承运合同的案例，甲为个体运输户，与某公司签订合同承运电脑，在运输过程中，将运输的电脑变卖后逃匿，其行为构成什么罪？其系以合同的形式取得了对方的财物，我们如何评价签订、履行合同的行为？其行为构成合同诈骗罪还是侵占罪？非法占有目的产生的时间系解决问题的关键点，这里要区分情形进行认定，情形一：若有证据证明非法占有目的产生于签订合同时或之前，则合同本身只是欺骗的手段，构成合同诈骗罪；情形二：若非法占有目的产生时间无法查明，则根据我们归纳的“取得财物后的表现”收受对方货物后逃匿的，推定为情形一；情形三：若有证据证明非法占有目的产生于取得财物后，就不宜再使用司法推定，则签订、履行合同的行为并不是欺骗的手段，欠缺欺骗要件，不构成合同诈骗罪，宜以侵占罪定罪处罚。

司法实践中，发回重审的二审合同诈骗案件，发回原因主要是事实认定问题，表现在对欺骗行为与非法占有目的认定不清，具体原因包括资金去向不明、是否虚构事实隐瞒真相不明、履行能力认定不清、非法占有目的不明、资产状况不明等。

三、欺骗行为与非法占有目的认定

（一）对“欺骗行为”的理解与认定

采取欺骗手段是诈骗类犯罪的行为特征，实质是使被害人陷入错误认识，作出财物处分行为，而行为人因此取得财物。一般理论上总结为采取“虚构事实，隐瞒真相”的手段。虚构事实，是指行为人捏造并不存在的事实，骗取对方当事人的信任；隐瞒真相，则是行为人向对方当事人掩盖客观存在的基本事实。合同诈骗罪亦具有这一特征。

根据对认定“非法占有目的”客观行为表现的归纳，“虚构事实，隐瞒真相”主要讲的是合同签定时 “以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同；隐瞒真相，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明、不符合担保条件的抵押物、债权文书等作合同履行担保”和履行合同中“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”的情况，这些并不能够完全涵盖“欺骗行为”在合同诈骗罪中的表现。《刑法》第224条所列五种情形，最后一条是“以其他方法骗取对方当事人财物的”，此兜底条款认可了第四种情形“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的” （即对财物的处置行为）为骗取财物的“欺骗行为”，也应认可在合同签订以后、履行合同过程中，对占有财物的所有“积极毁减性”处置行为和“无诚意”履行合同的行为，为骗取财物的“欺骗行为”。这是基于行为人“非法占有”财物的结果打破了被害人正常市场交易的预期，符合被骗的特征。

根据诈骗罪的一般特征，被害人是基于被骗而交付财物，合同诈骗中取得财物前的行为表现，认定为欺骗是比较明了的，取得财物应在欺骗行为之后。而取得财物后的行为表现似乎与这一特征不符。其实不然，取得财物后对财物的毁减性处置及无诚意履行合同的行为反向证实了前面的签订合同及部分履行合同的行为只是欺骗的手段，取得财物仍然是在欺骗行为之后的，这是在没有确凿的证据证明欺骗行为时的推定。

“虚构事实，隐瞒真相”一般不难判断，从近年的案例来看，司法实践中比较常见的情况是签订合同的主体是真实的，隐瞒的事实也并非完全没有履行能力，而多是对履行能力较弱的隐瞒。例如，不具备给付高息的能力，夸大给付高息的能力与他人签订借款合同、在公司亏损或盈利能力较小的情况下，夸大公司盈利与他人签定产品供销合同、为了签定合同而虚构合同要求的条件、虚构合同要求的资金用途签定合同，获得资金后挪作他用。

需要注意的是，欺骗行为要“使他人基于错误认识处分财物，行为人从而取得财物”。也就是说欺骗行为要达到让他人产生错误认识的程度，如果对方当事人明知有欺骗行为存在，仍然与行为人签订合同交付财物的，并不能由此认定构成合同诈骗罪的欺骗要件。例如，（2012）威刑二初字第9号判决书呈现的案例的部分情况，一家正在办理招工资质的公司，在告知他人尚未取得招工资质的情况下与他人签订招工合同，事后出现经济纠纷，不能认定采取“虚构事实，隐瞒真相”的方法进行了欺骗。

“欺骗行为”作为合同诈骗犯罪构成的必备要件，归根结底系“非法占有目的”的外在表现，欺骗行为的存在并不等同于非法占有目的的存在，司法实践中还要结合后续的合同履行情况，作出最终是否能够认定“非法占有目的”的判断。

（二）“非法占有目的”认定

发回重审的案件在“非法占有目的”的认定上出现的问题，主要表现在对取得财物后的行为，即对占有财物的“积极毁减性”处置行为和“无诚意”履行合同的行为认识上。

1.对“挥霍”的理解与认定。对占有财物的“积极毁减性”处置行为的表现中，相对于使用骗取的财产进行非法犯罪活动，转移、隐匿担保合同履行的财产，拒不交代资金去向，司法实践中对挥霍骗取的财产的行为认定是比较难把握的。

我国刑法立法中并没有使用“挥霍”这个词，在司法解释中虽然使用了，但并没有对它的具体含义作出明确阐释。从语义学上讲，指任意花钱，④《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版。即没有节制的消费。在社会上多表现为在钱财使用上肆意而为，吃喝玩乐、奢侈消费、购置房产、炒股等个人投资或进行赌博、吸毒等违法活动等。合同诈骗案件中涉及到认定挥霍的情况，往往是行为人将通过签订合同取得的财物改变合同约定的用途使用，且未进行妥善利用。如果是前述语义上“挥霍”的表现，还是比较容易把握的。但是若将钱财用于公司经营方面，包括支付工人工资、偿付个人或公司运营债务等，是否构成挥霍？需要区分不同情况，主要还是看有没有履行合同的能力或者偿还能力，如果明知没有履行合同的能力或偿还能力，仍然骗取他人财物，用于公司苟延残喘，我们就可以推定行为人非法占有的故意，反之则不能。例如，（2015）淄刑二初字第4号案件呈现的部分事实，卢某利用供货合同取得对方预付款，解决公司暂时资金困难，延迟给付货物或偿还预付款，此种行为就不能简单定性为“挥霍”。对预付款的占有不能说是非法占有，而是非法“占用”，只是利用合同骗用资金，属于民事欺骗行为。⑤戴季贵、史进：《关于合同诈骗犯罪的认定》，载《人民司法》1998年第10期。如果该公司已经没有了履行合同的能力，面临停产倒闭，仍然骗取预付款，用于偿还债务等，则可理解为“挥霍”。但是一个前提性的问题又摆在面前：如何准确认定是否有合同履行能力或者清偿能力？

2.对合同履行能力或偿还能力的理解与认定。司法实践中多是以资产状况、债务状况、经营状况作为重要依据。一是在合同签订和履行过程中，个人或公司资产状况良好，一般是资产大于或等于债务，一般可以认定有合同履行能力或偿还能力；二是在资不抵债的情况，再分情况讨论，看收入能力或经营状况，如果在签订合同时或履行合同过程中，个人或公司收入、盈利能力良好，宜认定为有履行能力或偿还能力，毕竟在当今经济活动中，负债经营是比较常见且合理的经济现象，反之，如果在签定合同或履行合同过程中，个人没有收入来源或收入状况不佳、公司经营困难、甚至难以维持，一般认定为无履行能力或偿还能力。司法实践中，笼统地把负债经营认定为没有履行合同的能力是不严谨的。在证据收集上，对资产状况、债务状况、经营状况，需要有相关证据如审计报告、账册、相关证人证言等予以证明。例如，（2014）潍刑二初字第10号案件呈现的部分事实，判决认定被告人李某成立某置业公司，开发房产项目，后因经营不善导致严重亏损，与他人重复签订商品房买卖合同，骗取资金，用于偿还公司及个人债务。但审计报告证明其公司并未出现严重亏损，不能得出无偿还能力的结论，进而影响非法占有目的的认定。

3.预期履行能力问题。所谓预期的履行能力，指合同约定的内容的实现是以一定条件事实的成就为前提的，这个条件事实的成就与否决定了合同能否履行。例如，（2016）鲁15刑初9号案件呈现的部分事实，被害人范某与甲公司签订增资入股协议，甲公司投入2000万入股范某公司，约定范某的公司注册资本增加到2亿后，范某将在甲公司所在地投资5000万成立另一公司用于支持甲公司的长期发展。合同签订以后，范某所支配的公司并未如约完成增资工作，甲公司投入的2000万元用于范某支配公司的日常经营，且因经营不善，不能返还。甲公司状告范某对其合同诈骗。此案，对范某在合同中所描述的公司增资的事实认定是极为关键的。如果增资事实根本是不存在的，则甲的行为系“虚构事实，隐瞒真相”的欺骗行为；如果有证据证实增资事实是存在的，因故未能完成，则是合同履行能力的认定问题。公司增资工作的完成与否决定了甲是否具有履行合同的能力，对是否明知没有履行能力的判断，就转化为对是否明知不能完成增资工作的判断。如果明知增资工作不可能完成，即是明知没有履行合同的能力，则甲具有非法占有投资款的目的，反之则不能依此认定非法占有目的。所以，对预期履行能力的判断，需要转化到对条件事实的认定和判断上，看行为人对条件事实不能成就是否明知，在不明知的情况下，就阻却了犯罪的成立。

4.阻却事由。借鉴“违法性阻却事由”的概念，⑥参见张明楷：《刑法学》第四版，法律出版社2011年版，第188页。在刑事司法过程中，人们可能首先孤立、片面地发现了“符合”构成要件的事实，进而暂时的认为该事实符合构成要件，当人们联系地、整体地考察该案件事实时，会发现该行为因客观原因的出现并不符合犯罪构成。在合同诈骗犯罪的认定上也存在这种情况，主要体现在认定没有合同履行能力的原因上。主观原因，诸如挥霍等对占有财物的“积极毁减性”处置行为和转移、隐匿担保合同履行的财产等“无诚意”履行合同的行为，造成没有合同履行能力。客观原因，我们可以借鉴民法总则第180条规定的不可抗力的概念，即不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。顾及市场经济的开放性、自主性和竞争性，及刑罚的谦抑性，我们宜根据实际情况对不可抗力从宽把握，理解为行为人不容易预见、避免和克服的情况。例如，（2015）淄刑二初字第4号案件呈现的部分事实，卢某从事硼沙进口的国际贸易，国外客户违约导致其资金链出现问题，进而导致其失去与国内客户的合同履行能力。此案例中的国外客户违约一般情况下对行为人来讲，即是不容易预见、避免和克服的情况，宜认定为阻却犯罪的客观原因。

5.骗取财物去向的认定。骗取财物去向是认定行为人“非法占有目的”的重要参照，一般看骗取财物是否最终落入了行为人个人腰包或由其支配、使用，来判断其是否存在非法占有目的。认定“挥霍骗取财产、使用骗取的财产进行非法犯罪活动，致使被骗财产无法返还”需要以查清财物去向为前提； 在不能认定“隐匿、销毁账目，以逃避返还资金”且账目无法找到的情况下，亦需要查清财物去向，弥补账目证据的缺失；行为人主动交代资金去向的情况下，也需要查清去向与之相印证。例如，（2013）菏牡刑初字第521号案件呈现的部分事实，肖某、訾某与他人签订房屋买卖合同，被诉涉嫌合同诈骗，非法占有他人购房款。肖某辩称没有占有购房款，收到的购房款都交给了訾某，但訾某否认。经查询肖某的相关银行账户交易明细，未查到肖某直接转账给訾某的记录，但肖某账户有大额取现的情形，肖某取现后的资金去向不明。此种情况，就属于资金去向不明，不宜直接认定肖某对购房款的非法占有目的。对肖某取现后的资金去向，仍需要进一步查明。

6.对隐匿、销毁账目的认定。司法实践中，一般是公诉机关掌握了行为人“销毁”会计资料的确凿证据后，才指控行为人具有“销毁”行为，比较容易认定。对于“隐匿"行为，公诉机关一般要证明行为人有对账目的保管和控制义务，要求其交出，其拒不交出。若行为人有异议，需对不能提供会计账目的原因负有举证义务，以排除其故意隐匿的嫌疑。司法实践中要对行为人的辩解作出是否合理的认定，不宜在不能交出账目的情况下，一概认定为隐匿行为。例如，（2016）鲁15刑初9号案件呈现的部分事实，被告人范某到案后，供述了公司账册的存放地点，但侦查人员并未在其供述的地点找到账册，范某辩称可能其他债主对其存放账册的地点进行了翻找，导致账册丢失。对此，范某应提供证据对账册丢失原因加以证明。否则，范某应承担隐匿账册产生的责任。

7.对逃匿行为的认定。司法实践中，行为人存在“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”行为，我们一般据此推定行为人存在非法占有目的。但是，有逃匿行为并不能绝对的推定出非法占有目的的存在，还要具体考察逃匿的原因、是否失联及失联原因、逃匿行为与不能履行合同的关系等方面来最终认定。譬如，一起案件中，小贷公司雇了一位艾滋病人进行讨债，当事人不堪其扰而逃避，不能仅因逃避而认定非法占有目的。⑦范磊：《合同诈骗案件中“被告人逃匿”的推定》，载《中国检察官》2017年第9期。（2015）淄刑二初字第4号案件中，卢某到外地筹措资金，并暂时更换了手机卡，亦不能简单认定为逃匿，从而推定具有非法占有目的，是否还能够通过邮件、微信等网络联系方式取得联系，在尚能取得联系的情况下，能否证明行为人保持联系系欺骗被害人的缓兵之计，都是需要慎重考虑的；行为人逃匿后，合同是否因为其逃匿行为而不能履行？有的情况是行为人携带货物、货款等财物逃匿，直接导致合同无法履行，非法占有目的明显，有的情况则是行为人虽然逃匿了，但对方当事人通过其他途径仍然能够实现合同利益，比如留有可供执行的财产，此种情况不宜直接认定非法占有目的。

在具体案件中，认定非法占有目的，往往不是单看一个表现就能决定的，要综合行为人的多个行为表现进行认定。有时多个行为具有一致性，一致的指向非法占有目的或无非法占有目的，但有时不具有一致性，这就要求我们从纷繁复杂的案件事实中，找出主要矛盾，去伪存真，准确定性案件。正如《纪要》强调，在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。