国家安全审查制度立法的差异性及其国际协调

项安安

(1.华东政法大学 国际法学院，上海 200042；2.浙江大学 宁波理工学院，浙江 宁波 315000)

2014年4月15日习近平总书记在中央国家安全委员会第一次会议上提出：“必须坚持总体国家安全观，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，走出一条中国特色国家安全道路。”习近平总书记提出要构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系。[1]在此背景下，2015年我国颁布了国家安全领域的基本法——《中华人民共和国国家安全法》。同时，世界各国都在逐渐重视国家安全问题。根据《2016世界投资报告》，2015年投资政策措施的85%以上以改善准入条件和减少限制为目标。只有在涉及战略敏感产业的外资所有权比例上，出现一些新的限制政策。可见，国家安全审查在简化传统审批程序的今天,异军突起,成为投资政策中越来越重要的组成部分。

一、各国国家安全审查制度的最新进展概况

从2006年开始，至少有8个发达和发展中国家对国家安全审查进行了立法，包括加拿大(2009年)、中国(2011年、2015年)、芬兰(2012年)、德国(2009年)、意大利(2012年)、韩国(2006年)、波兰(2015年)、俄罗斯(2008年)。[2]同时，更多的国家对国家安全审查相关机制进行了修订，使得国家安全审查更加严格，也有些国家则进一步明确了程序性要求，从而增加了国家安全审查机制的透明度。比如，美国于2007年通过的《外国投资和国家安全法》修改了美国国家安全审查的主要依据——1950年的《国防生产法》。该法扩大了美国外国投资委员会(CFIUS)的成员并增加了问责制，增加了CFIUS和总统考虑的国家安全因素的说明性清单，要求CFIUS监测和执行遵守缓解措施，跟踪撤销通知，并且如果当事人对CFIUS做出重大遗漏或错报，或故意且实质性地违反缓解协议，则允许CFIUS重新进行审查。加拿大在2015年修订了《加拿大投资条例》和《外资国家安全审查条例》，要求投资者填表提供更多信息，从而有助于审查程序的进行。2014年，法国经济部长颁布法令修改外国投资者需要接受安全审查的列表。为了维护必要的公共安全、公共秩序和国防等国家利益，下列设备、服务和产品需要接受审查：(1)能源供应的可持续性，完整性和安全性(电、气、烃类或其他能源)；(2)供水的可持续性、完整性和安全性；(3)交通运输网络和服务的可持续性、完整性和安全性；(4)电子通信网络和服务的可持续性、完整性和安全性；(5)运营在《国防法》第L.1332-1和L.1332-2中规定的重要的建筑物或设施；(6)公共卫生保护。2007年，日本扩大了原有的外国人获得在指定行业的公司股份的事先通知要求的范围。《引进外资内阁命令》修正案(Amendments of the Cabinet Order on Inward Direct Investment)和其他规则调整了覆盖的行业清单，包括那些产生敏感产品清单(如武器、核反应堆和军民两用产品)。修订的目的是防止大规模杀伤性武器的扩散和对国防生产和技术基础设施的破坏。2008年，韩国商务部、工业和能源部对《外国投资促进法的执行令》(Enforcement Decree of the Foreign Investment Promotion Act)作出了修改，该修正案旨在为国家安全审查提供更明晰的程序，促进法律稳定性，国内外投资者可以对某项投资是否会因国家安全原因而受到限制要求进行初步调查。2014年，俄罗斯对《国防和国家安全战略重要性商业实体外国投资程序》(On the Procedures of Foreign Investments in the Business Entities of Strategic Importance for National Defence and State Security)(第57-FZ号)联邦法进行了修订，增加了四类被认为具有战略重要性的活动：(1)专业机构评估交通基础设施和运输工具的脆弱性；(2)保护运输基础设施；(3)运输安全单位从非法干预行动中获得运输工具；和(4)认证机构对运输安全认证的认证。联邦第57-FZ号法律的其他修正案将某些业务豁免于“战略实体法”，但将生产资产价值高于25%以上资产负债表的归类为战略实体。

此外，还有一些国家对可能引起国家安全相关关注或以其他方式影响国家利益的行业采取了新的外资所有权限制。例如2014年，莫桑比克修改了其石油法，只有来自于伙伴关系国家的投资者才能要求申请石油和天然气勘探许可证。2014年，缅甸禁止外国直接投资小于10兆瓦的发电项目，另根据相关部委的建议，通过合资企业开展药品、保健和邮政服务。2009年，委内瑞拉玻利瓦尔共和国颁布了立法，根据该立法，参与基础和中间石油化学新项目的企业中，国家股份至少占50%(以前不存在任何限制)。

二、安全审查制度国内立法的差异性

国家基于主权原则建立了对外资的安全审查制度，因此各国相关国内立法存在一定的差异性。首先是各国虽然都使用“国家安全”(national security)的称法，但定义不完全相同。从国内政策来说，国家安全是个相对狭窄的概念，而真正涉及的安全产业范围却相对宽泛的多，近期扩大到关键基础设施和战略性产业。其次，各国对于投资审查程序的深度和广度大不相同，要求投资者提供的材料申请范围和数量也不同。第三，当一个投资从国家安全角度被认为可能涉及敏感领域时，在不同国家可能产生完全不同的实质性后果。

(一)“国家安全”定义模糊

英国学者曼戈尔得在《国家安全与国际关系》一书中指出，1943年李普曼在其著作《美国外交政策》中第一次提出国家安全的概念。[3](P37)李普曼认为：“一个国家是安全的，当它不必为了避免战争而牺牲其合法利益，并且当受到挑战时，有能力通过战争维持它们。”随后，美国颁布了世界上第一部国家安全法——《1947年国家安全法》，正式将“国家安全”一词引入法律。[4](P2)联合国贸发会在《国际投资协定中的保护国家安全》一文中指出，《牛津英语词典》将国家安全定义为：“国家及其人民、机构等的安全，特别保护其不受军事威胁或间谍、恐怖主义等的影响”。[5]

联合国贸发会考察了23个发达和发展中国家的外资准入制度，发现各国关于国家安全的定义和投资审查程序的相关规定差别巨大。[6]各国一般都采用这两种不同的方面来维护国家安全：一是对某些敏感部门对制定特殊投资规则，二是列出一些威胁国家安全的因素，然后通过个案分析的方法，从国家安全定义中排除威胁国家安全的投资交易。[7]从各国相关立法涉及的敏感部门来看，国家安全的范围大致可以分为三种：(1)传统的国家安全，即以国防有关军事安全为主，例如，美国《分类信息程序法》(Classified Information Procedures Act)规定，本法所称的“国家安全”是指美国的国防和对外关系。美国2007年的《外国投资与国家安全法》对“国家安全”没有定义，但其在第2(5)条阐明，国家安全必须解释为与“国土安全”(homeland security)相关的问题，包括其对关键基础设施的适用。英国和日本也是以国防安全为主。(2)还包括经济安全，在国防安全基础上，还涉及其他国民经济中的敏感产业，例如法国2005年1739号法令规定，需要接受安全审查的敏感行业包括博彩业、保险业等行业以及国防安全相关部门等等。[8](3)广义的国家安全，不仅包括国防、经济，还包括环境、能源、健康、文化等产业的保护。各国在审查方面新近的修订就体现出这个广义概念的趋势。部门列表对与投资者来说相对清晰，且具有可预测性，但反过来也限制了政府的灵活性，因此部门列表涵盖的往往只是那些变化不大且慢的传统国家安全领域。2015年2月6日，美国总统奥巴马发布新的《国家安全战略》，重申了在2010年《国家安全战略》中提出的四大国家利益：安全、繁荣、价值观、国际秩序。其中“安全”是指保障美国国家、公民、同盟和伙伴的安全，具体战略包括加强国家防御、加强国土安全、打击持续威胁的恐怖主义、防止大规模毁灭性武器的扩散和使用、加强阻止国际间冲突的能力、应对气候变化、确保访问共享空间、增加全球健康安全。因此，美国国家安全除了传统军事国防外，还包括气候、网络、健康等方面的安全。2015年《中华人民共和国国家安全法》第2条规定了国家安全是指“国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”由此可见，我国对国家安全的定义是广义的定义，既包含了传统军事国防安全外，还包括经济安全和其他重大利益，总共包括11种安全。

宽泛的“国家安全”定义也导致东道国在进行国家安全审查时采用不同的考量范围，可能会考虑拟进行的投资交易对公共安全、社会秩序、媒体的多元化、国家战略利益、外交关系、国家秘密的泄露、领土完整、国家的独立、对公民权利和自由的保护，公共采购以及恐怖主义有关问题的影响。分析已建立国家安全审查体系的部分国家，可以发现，各国国家安全审查机关在做出具体审查决定时，主要会考虑下列因素：国防安全、产业安全、基础设施安全、关键技术安全、投资者的身份、实际控制。但上述考察因素也没有统一的概念，各国立法往往只规定了一个比较抽象的概念。比如，根据经合组织的调查，大多数国家*这些国家主要包括：澳大利亚、加拿大、德国、英国等，比如澳大利亚规定关键基础设施包括物理设施、供应链、信息科技和通讯网络,这些设施如果被破坏，受损在(未来)长期的一段时间内呈不可使用的状态，将会显著影响到一个国家社会和经济的良好状况，或影响到澳大利亚进行国防和维持社会安定的能力。加拿大规定的关键基础设施包括物理和信息科技设施、网络、服务和资产，这些设施如果被打乱或破坏，将会对健康、安全、保障或经济产生一系列重要影响，或者影响加拿大政府的有效运转。德国规定关键基础设施即那些对于公众主要和重要的组织和设施，一旦故障或受损将会使得供应蒙受短缺，显著打乱社会秩序和引起其他戏剧性的后果。应该的关键基础设施，是指这些资产、服务和支持经济、政治、社会生化的系统是如此重要，损失可能(1)造成大规模的人身损害；(2)对国家安全产生巨大影响；(3)对社会有其他的重大社会后果；(4)对政府的突然关注。具体参见James K. Jackson, Foreign Investment and National Security: Economic Considerations, CRS Report RL34561, 2013, p. 11.对于关键性基础设施的定义都比较抽象，将关键基础设施定义为有形基础设施，即为经济和社会福利、公共安全以及政府主要职责的运作提供必要的支持。[9]包括美国在内的很多国家，对于关键基础设施的定义只是一种宽泛的声明，目的是使各国政府能够自由决定哪些资产或部门被指定为关键性的，并且这种指定可以根据具体情况而改变。

(二)安全审查程序中信息需求程度不同

大多数进行国家安全相关审查的受访国家要求投资者在审查过程中的某一时间提供信息。然而，这些信息需求的程度、性质和时间在国家之间有很大的不同。除了关于投资者身份和国籍等基本信息(例如需要公开商业关系、组织结构、与外国政府的关系等)，许多国家还寻求更多的信息，例如投资公司的财务报表、资金来源、董事会成员名单、一致行动协议、商业计划、未来计划，有时甚至是投资原因。各国外资安全审查时需要提交的材料清单如下表1所示：

表1 外资安全审查时需要提交的材料清单

资料来源：贸发会议根据投资政策监测数据库和网络研究，《2016年世界投资报告》，第100页。

(三)各国国家安全审查机制不同

联合国贸发会还研究发现，各国采取不同类型的投资监管机制，以保护与外国投资有关的国家安全利益。这些规则包括(1)完全或部分禁止某些敏感部门的外国投资，比如国防工业存在全部或部分外国所有权限制；限制或禁止外国人在边境地区或其他敏感地点附近购买房地产；空中和海上航行服务和空中交通管制；限制还涉及电力电网和通讯、海港或机场管理、以及石油和天然气开采活动等。(2)保持敏感部门的国家垄断。国家垄断存在于确保一国内基本公共服务和通信所必需的各部门，例如铁路运输和基础设施维护、陆线通信，石油和天然气运输以及电力和水的输送。(3)对事先划定的部门进行外国投资审查。审查机制侧重于关键基础设施(例如电力、水、气的分配;卫生和教育服务；运输;通信)或特定行业，如国防工业、矿业开采、边境地区的不动产和石油等相关活动。

一些国家设有两种类型的外国直接投资审查机制，一个针对特定部门的审查程序(例如在国防工业中)，并辅以独立的跨部门审查机制。在后一种情况下，各国可能对所有外资申请实施进入和设立批准程序，或者需要批准符合某些投资金额门槛。联合国贸发会对23个发达以及发展中国家调查发现，其中8个国家已建立跨部门审查机制。*建立跨部门审查机制的国家有：加拿大、德国、芬兰、韩国、墨西哥、缅甸、英国、美国。具体参见World Investment Report 2016，United Nations Publication, Sales No. E.16.II.D.4, p. 98.其中同时建立特定部门和跨部门审查机制的国家有德国、芬兰、韩国、墨西哥、英国等。从外国投资者的角度看，特定部门的投资限制具有清晰和透明的优势。但从政府的角度看，这些方法可能缺乏灵活性。因此，跨部门审查机制以及确定“国家安全”概念的一般标准为各国政府在投资审查过程中提供了更多的自由裁量权。这反过来可能导致投资者对审查的最终结果的不确定性。

三、国家安全审查的国际协调

每个国家基于国家安全相关的理由对外国投资进行审查和限制的方法都各不相同。从官方的投资限制条件到复杂的审查程序机制，国家安全广泛的定义和广泛的应用范围，为东道国的国际安全审查提供了广泛的自由裁量权。由于这些差异，外国投资者在类似的经济活动中，在不同国家可能面临完全不同的进入条件。因此，国家安全审查涉及东道国监管权与外国投资者利益平衡问题，也涉及投资自由化和投资保护主义平衡问题。国家安全审查的范围并非越大越好，不受任何约束的国家安全审查必然会对国际投资造成不利影响，因而需要国际社会的共同努力来对其进行一定的限制。

(一)国际条约中的安全例外条款

大量的国际投资条约都承认国家保护基本安全利益的权利，规定成员国可以采取必要的措施来保护本国基本的安全利益、公共秩序以及保护公共卫生、道德和安全。这种安全例外已在各种国际协定，无数双边投资条约和自由贸易协定的投资章节中得到承认。因此国家安全例外作为条约承诺的例外，在条约实践中早已确立，条约义务并不能妨碍国家为了自身重要的安全利益而采取必要措施。

1、世界贸易组织(WTO)相关协定

安全例外条款是WTO法律体系中非常重要和特殊的条款，即允许成员国以维护国家安全为由，暂时不履行其作为成员国原先承诺承担的WTO项下的条约义务。《关贸总协定》第21条、《服务贸易总协定》第14条、《与贸易有关的知识产权协定》第73条以及《政府采购协定》第23条都属于安全例外条款，条款内容也大同小异，只不过针对的领域不同。[10]从《服务贸易总协定》第14条的“安全例外”规定可以看出WTO安全例外条款所指的国家安全，主要指军事安全或国防安全，即传统的国家安全，所以适用范围相对较小。*《服务贸易总协定》第14条之二“安全例外”规定：“本协定的任何规定不得解释为:(a)要求任何成员提供其认为如披露则会违背其根本安全利益的任何信息;或(b)阻止任何成员采取其认为对保护其根本安全利益所必需的任何行动:(i)与直接或间接为军事机关提供给养的服务有关的行动;(ii)与裂变和聚变物质或衍生此类物质的物质有关的行动;(iii)在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动;或(c)阻止任何成员为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。”但第二款(iii)项规定“国际关系中的其他紧急情况下采取的行动”也属于国家安全例外，则该条款的内容具有一定的争议。除了战争冲突意外，还有哪些情况属于国际关系中的紧急情况？缺乏客观标准，仁者见仁。

2、北美自由贸易协定

《北美自由贸易协定》第21章一般例外第2102条规定了国家安全例外，例外条款适用于整个协议，包括投资章节。“根据第607条(国家能源安全措施)和第1018条(政府采购例外)，本协议中的任何内容不得解释为：

(a)要求任何缔约方提供或允许查阅如披露则会违背其根本安全利益的任何信息；

(b)防止任何缔约方采取其认为对保护其基本安全利益所必需的任何行动：

(i)为供应军事或其他国防机构，对武器、弹药和战争工具的运输以及其他货物、材料、服务和技术的直接或间接的运输和交易，

(ii)在战时或国际关系中的其他紧急情况下，或

(iii)关于执行不扩散核武器或其他核爆炸装置的国家政策或国际协定;

(c)阻止任何缔约国根据《联合国宪章》为维持国际和平与安全所承担的义务采取行动。”

与WTO相关规定一样，这些国家安全条款有一个明确的自我评价特征，即“其认为对保护其基本安全利益所必需”，所以虽然从条文主要内容看，限于传统的国防军事安全，但“国际关系中的其他紧急情况”的表述，仍导致条文含义模糊、抽象。

3、跨太平洋伙伴关系协定(TPP)

TPP中关于安全例外规定的更加简单，TPP第29.2条安全例外只规定了两种情形，第一情形同上述NAFTA，不得解释为要求任何缔约方提供或允许查阅如披露则会违背其根本安全利益的任何信息。第二种情形规定不得解释为“阻止一缔约方采取它认为对维持或恢复国际和平或安全或保护其本身的基本安全利益履行其义务所必需的措施”。没有对第二款进一步说明或解释具体适用的情形。

(二)经合组织关于投资政策建议

2001年的“9·11”恐怖主义事件以及具有政府背景的投资者和以大量石油美元为代表的主权财富基金的纷纷涌现，使得许多国家开始重新审视国家安全和吸引外资之间的利益平衡关系，通过国内法规政策对有可能危及国家基本安全的领域设置更多的限制性投资条件。这些限制行为引起了将追求投资自由化作为核心价值的经合组织(OECD)的关注。经合组织于2006年6月成立了“投资自由，国家安全和战略工业”项目。2009年5月25日，OECD发布了《关于东道国国家安全相关投资政策的指南》的建议报告，建议各国政府在国家安全审查立法时，应遵循非歧视性原则、政策透明度和成果的可预测性原则、措施的相称性原则和执行当局的问责制原则，并将四项原则的14项具体内容作为建议书的附件列在本文所附的准则中。[11]

2016年2月，OECD又发布一份《国家安全相关投资政策国别调查报告》(Investment Policies Related to National Security: A Survey of Country Practices)，特别选取调查了17个国家，包括发达国家和发展中国家的国家安全相关政策。*这17个国家是：阿根廷，澳大利亚，奥地利，加拿大，中国，芬兰，法国，德国，意大利，日本，韩国，立陶宛，墨西哥，新西兰，俄罗斯联邦，英国和美国。这份调查报告在第一部分分析比较了各国的投资政策，然后在第二部分调查了各国对于2009年《关于东道国国家安全相关投资政策的指南》的实施情况，是否达到投资政策的公开、透明和可预见性。

(三)国际仲裁机构对“安全例外”条款的解释

如前所述，虽然很多国际投资条约中都对安全例外条款进行了解释，但这些安全例外条款有一个明确的自我评价特征，即“其认为对保护其基本安全利益所必需”，所以虽然从条文主要内容看，限于传统的国防军事安全，但由于“国际关系中的其他紧急情况”这样的表述，缺乏明确统一的解释，导致实践中东道国随意扩大适用安全例外条款，从而引起投资争议，这需要国际仲裁庭在具体案件的审理过程中对相关条款予以进一步解释。

《2016年世界投资报告》指出，在审查侧重于保护国家利益的情况下，已经很难区分东道国究竟是基于国家安全的决定还是与基于更广泛的经济考虑的决定。国际投资仲裁法庭审查了至少16个国家安全相关投资案件。在所有已知的国际投资仲裁案件中，超过三分之一(277宗)涉及影响国家利益的行业投资，包括关键基础设施和战略经济产业(矿产开采、石油和天然气勘探、能源生产和输送、供水)。在国家安全相关案件中，被告国以国家安全为由对投资者采取措施(即通过立法行为征收投资，取消执照或国家合同，或进行警察调查)。其中有10宗案件涉及美国、法国和英国的投资者针对2001-2002年金融危机期间阿根廷政府在天然气、卫生和保险行业采取的措施而要求索赔。在所有这些情况下，争端的核心问题是阿根廷在严重经济危机时期采取的紧急措施是否属于双边投资条约中国家安全例外的范围，或者是否可以由国际习惯法进行必要性辩护。在三个案件中，ICISD仲裁庭认为，政府的措施在一段时间内是正当的，因此阿根廷不需要对外国投资者在此期间遭受的损失负责。在其他七个案件中，仲裁庭不接受阿根廷的辩护，并认为它应负赔偿责任。在LG&E案中，仲裁庭认为根本安全利益不仅限于传统安全利益，还包括经济、金融或其他与保护国家的内部或外部情况不受损害有关的其它利益，并强调应基于特定的案情决定根本利益。[12]仲裁庭还采用比例性要求来判断相关措施实施的必要性，即采取的措施和保护国家根本利益之间是否具有必要性。

四、结论

随着“国家安全”定义的扩大化解释，在审批条件和领域逐步放宽的同时，国家安全审查制度在各国的投资政策中占有越来越重要的地位。从维护东道国利益的角度，东道国希望尽可能模糊国家安全的定义，从而保留对外资准入的自由裁量权。但是，对外国投资者而言，投资政策的公开透明和可预见性都是他们选择投资目的地的一个重要考量因素。目前，在我国采用包含11种安全的广义“国家安全”情势下，如何进一步明确国家安全审查的审查因素、审查标准、审查范围、审查程序，从而完善立法的透明度，是相关学者和立法者需要重点研究的问题，也是将来的外国投资法的核心所在。

[1] 习近平：坚持总体国家安全观，走中国特色国家安全道路[EB/OL]. http://news.xinhuanet.com/2014-04/15/c_1110253910.htm.2014-04-15/2016-11-04.

[2] World Investment Report 2016[R].United Nations Publication, Sales No. E.16.II.D.4, p. 94.

[3] 王逸舟.全球化时代的国际安全[M].上海：上海人民出版社,1999.

[4] 黄爱武.战后美国国家安全法律制度研究[M].北京：法律出版社,2011.

[5] UNCTAD. The Protection of National Security in IIAs[R]. UNCTAD/DIAE/IA/2008/5, 2009, p. 7.

[6] World Investment Report 2016[R].United Nations Publication, Sales No. E.16.II.D.4, p. 94.

[7] Wehrlé, F., J. Pohl. Investment Policies Related to National Security: A Survey of Country Practices[R]. OECD Publishing, 2016, p. 19.

[8] 林平,李嫣.外资并购的国家安全审查：概念、国际经验和政策建议[J].产业经济评论,2009,(1):1-23.

[9] James K. Jackson. Foreign Investment and National Security: Economic Considerations[R]. CRS Report RL34561, 2013, p.10.

[10] 张霞,刘汉荣,蒋兴宏,王伟.WTO安全例外条款的完善与我国装备发展对策[J].装备指挥技术学院学报,2004,(5):10-13.

[11] OECD. Guidelines for Recipient Country Investment Policies Relating to National Security, 2009[EB/OL].http://www.oecd.org/investment/investment-policy/43384486.pdf.2017-02-27/2017-03-12.

[12] LG&E Energy Corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. Arb/02/1, Decision on Liability, Oct.3, 2006, para. 251-252.