民间借贷存在的风险及其防范

宋庆阁

摘要：民间借贷曾长期被视为一种非正规的金融形式，不得不在地下活动。随着我国经济体制改革的进一步发展，由于投融资渠道不畅，民间借贷非常活跃，民间借贷作为一种广泛存在的融资方式，其既有灵活、快捷、简便的优势，又容易发生非法集资、高利放货等行为，极易滋生金融风险和法律风险。构筑明确合理的法律框架，逐步推进民间投融资的组织化运作，把民间借贷作为正规金融的合理补充，促使其走向合法化、阳光化，是引导其规范、合法、健康发展的根本之策。

关键词：民间借贷;风险;防范

1 民间借贷的的种类

民间借贷的的种类包括个人与个人之间的借贷、个人与企业之间的借贷、企业与企业之间的借贷三种类型。个人与个人之间的借贷多发生在熟人之间。个人之间借贷也是一种狭义的民间借贷模式，对于这种借贷模式合同法有比较明晰的规定。个人与企业之间的借贷。这是民间借贷的一种最广泛的形式。相对于前两种借贷而言，企业与企业之间的借贷比较复杂。之前，我国法律不允许企业之间借贷，主要是因为害怕企业之间的相互拆借行为最终损害银行的根本利益，破坏社会主义金融秩序。对于企业之间的借贷，司法实践中，法院往往会确认双方所签订的借贷合同无效，出借方可以要回本金，但无权要求相对方支付利息，对其已经取得利息依法予以收缴，并且对相对方还要处以相当于银行利息的罚款。但随着市场经济的不断发展和企业融资困难的加剧，企业之间的借贷便愈加频繁，并且不可避免。为顺应这一经济发展趋势，国家从法律层面上认可了企业与企业之间借贷的合法性。

这三种借贷形式当中，相比较而言，企业之间的借贷数额要比前两种形式大的多，风险自然也就会增大，并且利率也会明显高于同期银行贷款利率，如果最终无法偿还时，只能以企业为最终的还款人，这样在追偿债款时相对比较困难，牵涉的案外因素相对较多，司法实务处理时比较棘手。

2 民间借贷蓬勃发展的成因

2.1 低利率和有限的投资渠道是民间借贷兴起的潜在动力

近些年，随着经济形势的进一步发展，国家为了鼓励投资创业的需要，银行数次降息，存款利率一降再降，使得老百姓把闲散资金存放到银行吃利息的传统观念发生很大改变，与此同时，以上班族、退休族为代表的普通群众，平时不怎么做生意，几乎没有什么好的投资赚钱渠道，在这种情况下，有借款人主动找到出借人借款并承诺给予一定的高息，对普通老百姓而言无疑于天赐商机。当个体工商户、中小民营企业扩大再生产时，急需大量的流动资金和启动资金，但是银行的贷款手续繁琐、周期长，他们不得不把向正规金融机构贷款的念头转向民间资本。

2.2 手续简便、方式灵活是民间借贷繁荣发展的重要原因

民间借贷不像银行贷款那样需要繁琐的手续，不仅要层层审批，而且审批周期长，贷款期限短，还要借款方提供一定的抵押或者担保，这对于急需用钱周转本身又处于弱势地位的个人、个体工商户、个人独资企业、中小民营企业等借款人来时，无疑更像是一种刁难，而与之相反的是，民间借贷不需要那么多繁琐的手续，只要出借人和借款人协商一致，口头或书面达成一致意见后，在很短的时间内借款人即可拿到所需款项，并且民间借贷大多发生在熟人、朋友之间，出借人一般不要求借款人非要提供抵押或者担保，这种特殊的隐性担保机制是民间借贷活跃的外在保障。

3 民间借贷发展中存在的问题

3.1 缺乏法律保护和监管缺位，容易引发民事纠纷，影响社会安定

近些年，民间注册成立了大量的投资担保公司，他们吸引不少投资客户纷纷来投资理财，他们帮客户引荐投资项目，把客户的款项出借给项目企业作为投资款，利息通常為月息一分五至月息二分五之间，由投资担保公司做担保，当借款企业逾期不还时由他们代为偿还，他们则收取借款企业一定的担保管理费。这种方式在我省前些年的民间借贷中占据主流地位。

随着互联网金融的兴起和当前全国性的投资担保公司出现资金链断裂崩盘现象，民间借贷市场走向低迷，中小微企业融资出现严重困境，投融资客户纷纷由传统的线下交易走向了多元化的在线交易，出现了诸如第三方支付、P2P网络借贷、众筹融资等互联网金融业态新模式，他们凭借网络平台积极寻求投融资渠道，实现资金对接。这种方式目前在民间借贷市场中占据主流地位。

由于我国的金融和法律体系相对不健全，实践中对民间借贷的金融监管和法律监管相对较弱，致使民间借贷在快速发展的同时，也隐藏了诸多法律风险，容易引发民事纠纷。据统计，近五年来，民间借贷案件在我国的法院系统统计中排名第一、位居榜首，且诉讼标的的金额也在逐年上升，涉入借款的个人和行业也在扩大，这在一定程度上影响了出借人的利益和社会安定。

3.2 民间借贷与刑事犯罪相互交织，使借贷纠纷民刑交叉

投资担保行业产生于上世纪90年代初，兴起于90年代中期，在上一轮全球经济危机来临时壮大。这些担保公司主要以从事民间借贷吸引客户投资理财为主，各地区涌现大量的融资性投资担保公司，使得民间借贷、投资担保行业进入蓬勃发展的时期。

投资担保公司利用民间借贷形式获取的借款大部分投资到了自己的关联企业，由于他们没有金融机构所具有的吸收公众存款功能，大部分公司触犯了刑法，涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，同时，通过民间借贷形式取得的部分借款资金，有的还存在着严重的违法使用甚至直接用于实施犯罪的情形，诸如用于洗钱、赌博甚至走私，从而使得民间借贷与刑事犯罪相互交织，借贷纠纷民刑交叉。

4 民间借贷存在的风险及其防范对策

4.1 “君子协议”存在的风险及其防范对策

在现实生活中，民间借贷大多数发生在亲戚朋友之间，由于这些人平时关系比较密切，出于信任或者碍于情面，民间借贷关系往往是以口头协议的形式订立，无任何书面证据。在这种情况下，一旦一方予以否认，对方就会因为拿不出证据而陷入“空口无凭”的境地，即使诉至法院，出借人也会因举证不能而败诉。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第4条的规定：人民法院审查借贷案件时，应要求原告提供书面证据;无书面证据的，应提供必要的事实证据。对于不具备上述条件的起诉，裁定不予受理。

为避免这种风险的发生，出借人最好让借款人书写正式的借条、借据或借款协议，借条或借款协议书写要规范、具体、明确，不要出现容易引起歧义的多音字、同音字等，避免导致文义含糊、不确切，内容应反复阅读，不留歧义。同时，还需要借款人本人当面书写、签字或盖章并作身份核实，写清楚借款人和出借人的法定全名或全称，尽量要求查验借款人的身份证和户口本并留下复印件，借款人是法人、组织的要留下他们的统一社会信用代码证号。

4.2 款项交付不明的风险及其防范对策

民间借贷案件中，出借人由于法律意识淡薄、风险防范意识较差，认为只要是借贷双方协商好借款的金额、利息和借款期限，出借人按照借款人的要求把款项打给第三人，借款人不做否认表示就视为认可了，不发生纠纷无所谓，如果发生诉讼时借款人拒绝追认，出借人的这种想法便成了一种单方面的认可。借款合同是一种实践性合同，借款合同的签订只是表明双方对借款达成了一种合意，但是借款合同的生效时间是从借款人收到出借人的款项时开始的。这里的收到款项，既包括出借人直接把款项通过汇款或现金的形式交付借款人，也包括按照双方的约定出借人把款项通过汇款或现金的形式交付给第三人的行为。

在实践中，如果出借人仅凭借款人口头或者非正式的通知或者凭借以往的交付习惯，就将借款以汇款或现金的形式支付给第三人，一旦发生纠纷，借款人不予认可，出借人就无法证明自己向借款人已经合法交付借款的事实。因此，当出借人借款时，若被要求直接现金交付或银行转账到第三人的账户，一定要做好规范的书面手续，比如要求借款人出具委托收款证明或在借条、借据、借款合同中明确写明款项交付第三方的条款，并书面写明第三人的姓名、账号、电话和住址等相关信息，以防事后发生纠纷，出现借款人既不认可又不追认的情形。在出现借款人既不认可又不追认的情形下，出借人只能另案起诉第三人，以不当得利为由主张返还。出借人如果采用银行转账支付的，一定要妥善保管好转账凭证。

4.3 超过诉讼时效存在的风险及其防范对策

自古以来，“欠债还钱、天经地义”。但是权利的行使不是无期限的，民法总则修改后，诉讼时效由两年修改为了三年，即超过三年出借人不向借款人行使催要借款的权利，出借人就丧失了胜诉权。法律规定诉讼时效的目的不是鼓励借款人想方设法拖延还款，而是为了避免出借人在权利的床上睡懒觉，督促出借人及时行使自己的权利，避免财产关系长期处于一种不确定状态，同时，也有利于节约司法资源，避免年代久远的民间借贷因为证据灭失而导致出借人无法提供影响法院正常审理。

因此，为避免超过诉讼时效，出借人可以采用一定的方法进行补救，即想办法让诉讼时效中断或中止，第一种方法可以要求借款人在还款催收通知单上签字或盖章，这样可以视为对旧债务的重新确认;第二种方法可以要求借款人签订还款协议或者还款计划书;第三种方法可以要求借款人更换合同或者收回原有的借条让出借人重新打借条;第四种方法直接向法院起诉要求借款人偿还本金和利息，这些措施对于避免超过诉讼时效或已超过诉讼时效期间的债权的补救，提供了最好最便捷的风险防范对策。

4.4 民间借贷涉嫌非法集资存在的风险及其防范对策

非法集资犯罪是一种新型的涉众型经济犯罪活动，其本身并不是一个独立的罪名，而主要是指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，因牵涉人数众多，涉案金额巨大，隐蔽性和破坏性强，一旦发生，处置及善后工作难度大，严重影响经济安全和社会的稳定。对于民间借贷涉嫌非法集资犯罪的，出借人与借款人所签订的借贷合同都作为无效合同处理，出借人向法院或仲裁委起诉或仲裁的，法院或仲裁委要么不立案，要么中止审理，要么裁定驳回起诉或驳回仲裁请求。因此，出借人要远离非法集资，自觉抵制高息诱惑。出借人在出借款项时一定要调查核实借款人的资信状况，审查借款人是否从事非法集资活动，特别是在众多投资担保公司崩盘倒闭后又新兴起的P2P网络借贷中，出借人要强化资信审查和法律风险防范，避免P2P网络交易平台卷款跑路。

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