“非遗”与法律，该如何平衡

杨帆

没人想到，古老的“非遗”技艺会酿出一记“炸弹”。

近几日，微博、微信等社交媒体上一张照片被热传——白发老人手捧一纸公文，末尾两行内容是“上诉人（原审被告人）杨风申犯制造爆炸物罪，但免予刑事处罚。本判决为终审判决。”

照片的背后，是2017年12月29日，河北省石家庄中级人民法院在赵县人民法院作出二审宣判，现年79岁的五道古火会传承人杨风申免于牢狱之灾。历时一年多的争议案件尘埃落定，刑案之外不禁让人深思：近几年来古老“非遗”为何屡触法网？民俗和法理间该如何平衡？如何让传承走得更远？

古老烟花成“炸弹”

在赵州桥所在地河北省石家庄市赵县，流传于此的五道古火会已经相传了2000多年。除极富观赏性外还，古火会还起到凝聚乡邻人心、保护传承传统手工制作技艺的作用，2011年五道古火会被收入河北省非物质遗产。

作为古火会“会头”，除了杨风申没人知道制作“梨花瓶”烟花的配方，每年元宵节的表演现场，燃放焰火号令也由他发出。

本刊记者采访时了解到，近20年来，杨风申每年都会制作200个左右“梨花瓶”等烟花成品进行表演。为准备2016年元宵节的古火会，杨风申制作的烟花量有所加大。没人想到，古老的“非遗”技艺会酿出一记“炸弹”。

2016年2月19日，杨风申在家中制作烟花时被赵县警方拘留。20天后，由于身体原因杨风申被取保候审。2017年1月4日，赵县人民检察院以杨风申涉嫌非法制造爆炸物罪，向赵县人民法院提起公诉。“非遗传人做烟花被判刑”的消息在网上不断发酵，更引起了舆论巨大争议。

险被判刑

本刊记者采访时了解到，南杨家庄村的五道古火会已有几百年历史，在杨风申和村民们的操办下，近些年不但没有消亡，反而更富有活力。该项目历史上出现过爆炸事故，存在一定风险，但在确保安全方面有一定的自控和防范措施。

事发后，杨风申的辩护律师一直竭力作罪轻辩护：“梨花瓶”内的烟火药不属于刑法意义上的爆炸物；被告人不存在在人员集中区域制造爆炸物，制作烟火药不是为出售牟利或者出于其他违法目的；被告人主观恶性较小、认罪态度较好，犯罪时已年满七十五周岁，不具有社会危害性。

一石激起千层浪——2017年4月20日，赵县法院以非法制造爆炸物罪，判处杨风申有期徒刑四年六个月。判决书显示，警方当场查获的烟火药15千克、“梨花瓶”成品200个以及其他原料和工具，烟火药具有爆燃性。赵县人民检察院认为，被告人杨风申已构成非法制造爆炸物罪，依法应追究刑事责任。

在经历漫长煎熬后，日前河北省石家庄市中级人民法院在赵县人民法院就此案宣判，杨风申犯制造爆炸物罪，但免予刑事处罚。所有纠纷至此了结，但摆在杨风申面前的还有一个问题：今后不再制作烟花，五道古火会还能否传承下去？

“非遗”如何走得更远

近几年来，触碰法网的“非遗”技艺并非只有五道古火会。2016年多名新野猴戏艺人因“非法运输珍贵野生动物”被刑判的事件就曾引起舆论广泛关注。关于传承千年的“非遗”技艺应如何发展，讨论未曾停止。

西南政法大学副教授、法学博士蔡斐表示，杨风申一事的核心在于两点：一是司法实践中应该避免机械使用法律，二是立法对五道古火会一类的特殊民俗和非物质文化遗产精细化对待。

回顾这些焦点案件，法院判决确系有凭有据。河北世纪方舟律师事务所潘珂骅律师表示，从法律实践层面来思考，首先应该考量行为是否存在社会危害性，有些案件虽然符合法律构成要件，但社会危害性并不大、甚至没有，不能生硬照搬法律条文定罪量刑。

“非物质文化遗产传承久远，但立法时的调整对象却是按照现实社会进行比照的，可能存在对特殊问题无法进行调整和规范的情况。”蔡斐说，“司法人员也应该具备司法智慧、增强主观能动性，避免不分情况一刀切来审理案件，应该产生更具司法智慧的判决。”

日前，楊风申的辩护律师杨昱公开表示，传统与法律之间的冲突不可消除。他认为，当地政府相关部门应该行动起来给“非遗”或其他民俗的传承活动提供服务，让“非遗”得到更好的传承和发展，而不至于触碰法律。

蔡斐认为，“非遗”面临的难题并非不可解。此前浙江省泰顺县为“非遗”技艺“药发木偶”建了传习所。传承人平时不得私存制作黑火药的原料，表演前传承人应事先向县非遗中心口头申请，由非遗中心向公安部门报备后，方可以购买原材料用于制作黑火药，“非遗”技艺在法律护航下继续传承。