劳务派遣行政许可的几点思考

陈晓翀

摘要：劳务派遣作为近年来兴起的一个新型的用工形式，受到社会各界的关注。2013年7月1日实施的《劳务派遣行政许可实施办法》，确立了劳务派遣行政许可制度，提高了劳务派遣机构的设立条件，重新设计的新法实施对整个劳务派遣市场起到一定规范作用，为许多企业提供便利，提升效益。但新法仍有些规定过于笼统，实施存在一定困难，如何完善作为“门槛”的劳务派遣行政许可准入机制，对规范劳务派遣行为有着重要的意义。

关键词：劳务派遣 行政许可 厦门

一、劳务派遣行政许可内容

劳务派遣不同于普通的商品交易，带有很强的人生属性和基本权利保障属性。作为《劳动合同法》规范的种用工形式，由于设置“门槛”低，缺乏有效监管，导致实施以来经营劳务派遣的单位增长过快，一些不具有劳务派遣能力的公司跻身派遣行业却无力承担派遣义务，侵害了派遣员工的权益。2013年7月1日，《劳务派遣行政许可实施办法》（以下简称《办法》）正式实施，规定经营劳务派遣业务，应当向所在地人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）申请行政许可。因此，我们可以将劳务派遣行政许可定义为有许可管辖权的人力资源和社会保障部门对申请企业依法审查，审查通过颁发劳务派遣行政许可证书，赋予该公司经营劳务派遣资格的一种行政行为。《办法》颁布标志着劳务派遣业务的经营进入了行政许可的“准入时代”。

二、厦门市劳务派遣现状

（一）厦门市劳务派遣企业特点及行业分布

厦门作为一个沿海经济特区，劳动力需求短缺一直是经济发展的一块短板，劳务派遣这种用工形式，从定程度上解决了劳动力市场的就业压力和就业信息不对称问题，为日益突出的企业用工稀缺和劳动力就业提供了新的发展思路，对促进经济和谐发展发挥了重要作用。截止2016年，厦门市获得劳务派遣经营许可的企业计165家，这些劳务派遣企业普遍存在以下特点：一是注册资金“踩线”，注册资金刚好达到许可门槛200万的占69.7%；二是经营场所偏小，50平米以下的占35%，100平米以下的占59%；三是办公条件简陋，公司仅配有办公桌椅、电脑、电话，用excel建立个员工数据表格当作派遣员工软件系统，就从事劳务派遣业务。从行业分布看，主要集中在服务业、制造业和建筑业；使用劳务派遣员工较多的企业性质为三资企业、垄断企业和国有大中企业，特别是电信、银行以及外向型企业对劳务派遣业务需求较大；派遣员工身份多为城市外来劳动力、大中专院校毕业生、企业下岗职工和专业技术人才。由于城市外来劳动力好管理、吃苦耐劳；大中专毕业生个人综合素质较高，很受用工单位的欢迎，这两种群体是劳务派遣的主要力量；专业技术人才派遣在我国方兴未艾，但因特殊工作岗位职能要求，这种类型的劳务派遣有极大的发展空间。

（二）厦门市劳务派遣行政许可概况

厦门市劳务派遣行政许可是按照企业属地管理，市级工商部门登记注册企业和国有企业开展劳务派遣行政许可到市级申请，其他的按属地在各区申请。近年来行政审批不断提速增效，劳务派遣经营政许可办理时限已由法定20个工作日压缩到35%，承诺在7个工作日内办结，事项办理平台为厦门市网上审批系统，该系统全程纳入效能监控。

（三）厦门市劳务派遣行政许可办理流程

厦门市劳务派遣行政许可办理流程为网上预审、受理、审核（现场核查）、办结。首先，许可机关对申请企业开通预审通道，企业通过互联网提交劳动规章制度和劳务派遣协议等材料；接着，通过网上预审的申请企业，现场或网上提交材料：《劳务派遣经营许可申请书》、營业执照、公司章程、验资机构出具的验资报告或者财务审计报告、经营场所的使用证明、开展业务的办公设施设备、信息管理系统清单、劳务派遣管理制度、拟与用工单位签订的劳务派遣协议样本、劳动纪律规章制度文本等材料。再次，许可机关对劳务派遣申请企业现场核查。《办法》第十条规定，许可机关需要对申请材料的实质内容进行核实的，许可机关应当指派2名以上的工作人员进行核查。对其申报的办公面积和办公设备清单进行核对，确认其办公的面积是否与其开展的业务相适应，办公设备是否具备，是否有自己的劳务派遣信息管理系统。通过材料审查和现场核查，许可机关对劳务派遣申请作出是否许可的决定。

此外，厦门市劳务派遣行政许可设有许可变更、许可延续、许可注销子项。

（四）福建自贸区厦门片区劳务派遣“审改备”

2017年，福建自贸区厦门片区推出改革试点，厦门以自贸实验区作为改革的“试验田”，把市场准入作为改革领域的“牛鼻子”，将其中21项行政许可改为审批备案（以下简称“审改备”），劳务派遣就是“审改备”之。许可机关对改革片区内劳务派遣经营重新制定了备案办事指南、实施细则、审查细则、监管方案。劳务派遣经营的准入环节改为：注册地或经营地在自贸区内的企业，将相关材料报送人社部门备案，便可即时领取相关证照开展相劳务派遣经营活动，办理时限为即来即办。

三、厦门劳务派遣行政许可审批存在的问题

（一）注册资金认定的问题

《办法》规定设立劳务派遣公司的最低注册资本为二百万，提高了资金准入门槛。厦门商事登记制度改革改“先证后照”为“先照后证”，实行注册资本认缴制。新设立的公司想要从事劳务派遣业务，就要实缴注册资金200万并出具验资报告；已设立的公司想要开展新业务，兼营劳务派遣业务，是否需要对其注册资金进行区分认定，划拨出专门从事劳务派遣业务的资金，兼营劳务派遣业务的企业，注册资金是否应超过200万，才符合法律的规定。在实际操作中，许可机关仅对注册资本进行审核，并没有规定兼营劳务派遣业务的企业注册资本是否需要超过200万，也没有规定200万元是否长期保留在账上，是否作为流动的资产的部分。新《劳动合同法》提高注册资金准入门槛的目的是通过这部分资金确保劳务派遣公司不是“皮包”公司，具有保障劳务派遣支付能力。事实上，真正保障劳务派遣支付能力的是流动资本而不是注册资本，许可条件对流动资本没有做要求，在派遣公司没有固定厂房，没有设备、产品、原材料这些固定的或可变现的资产资金做兜底保障时，会存在很大的风险的承担隐患，被派遣员工的利益无确实保障，注册资金的要求就成为表面严苛，实质内虚的个设置。endprint

（二）经营场所面积和办公设备认定的问题

《办法》规定，经营劳务派遣业务应当有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施，其目立法目的是防止劳务派遣机构成为皮包公司，经营场所的大小，与公司派遣劳务员工的人数、承接业务的规模配套，但法律没有明确规定申请企业的面积标准，也没有明确要求开展业务需配套的办公设备数量，仅由申请企业提供一份清单即可。

（三）经营场所使用证明的问题

一般经营场所的使用证明分为三种，

一是自有场所，提供产权证明；二是有偿使用场所，提供租赁协议和房产证明；三是无偿使用场所，提供无偿使用协议和房产证明。在实际操作中，经营场所的使用证明情况复杂：有房屋所有权为政府的，有乡镇集体产权的，有小产权的，有经济适用房暂时办理不了产权的，而且厦门是个“军民共建”城市，有许多军队产权，还有福建自贸区厦门片区内推行改革试点，一个地址注册多家企业的“一址多照”或者虚拟地点注册等情形，许可机关工作人员对产权证明存在理解不同，很难对不同“房东”开具的形式各异的说明和证明达成一个统一认识。

（四）劳务派遣规章制度合法性的认定

《办法》要求申请机构有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。由于派遣员工与被派遣公司雇佣关系模糊，派遣员工分散且对接收单位的认同感较弱。，劳务派遣公司的规章制度制定，协议书的签订对保障派遣员工的合法权益就尤为重要。《办法》对管理制度应当包含的内容并无明确标准，

般来说，企业提供的劳务派遣管理制度内容应包括与劳动者切身利益相关的劳动合同、劳动报酬、社会保险、工作时间、休息休假、劳动纪律等；劳务派遣协议载明派遣的工作岗位和岗位性质、工作地点、派遣人员数量和派遣期限、按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式、社会保险费的数额和支付方式、工作时间和休息休假事项、被派遣劳动者工伤、生育或者患病期问的相关待遇、劳动安全卫生以及培训事项、经济补偿等费用、劳务派遣协议期限、劳务派遣服务费的支付方式和标准。这就要求许可机关工作人员要有较高的专业基础和丰富的劳动法律法规知识储备。还涉及到审核范围应该是对内容的形式审查，还是要进行实质性审查，如果进行实质性审查，耗费大量的时间，投入更多的行政成本。

（五）劳务派遣“审改备”，后续监管问题

福建自贸区厦门片区的劳务派遣“审改备”，此举实际上已取消了审批，企业几无准入说，但并不意味着取消门槛，因为经营劳务派遣的企业同样也需要达到备案条件，申请企业对备案信息的真实性负责，若有不实承诺行为的，将通报监管部门，并被列入信用信息平台。这要求市场主体“自治自律”，有完善的信用信息平台，明晰的部门监管职责，才能够避免监管分散化、存在监管盲区或者部门合作不协调。

四、关于行政许可审批工作的建议

（一）明确注册资金的认定标准

新设立公司商事登记经营范围勾选仅为国内劳务派遣，或者兼营的业务与劳务派遣有很大关联性的，如职业中介、人力资源培训、人才信息发布，人力资源网络维护等申请劳务派遣行政许可的，只要不是法律有特别的规定，注册资金只要达到200万元，有资质的验资机构出具的验资报告便可；如果该公司除了申请劳务派遣经营许可，还兼营设立人才中介及其业务范围审批，或者另设立办学机构等这些业务，开展另有明确规定注册资金应达到定的数额要求的，这些企业的注册资金就应当大于200万；此外，已开展其他经营活动，兼营劳务派遣业务的就无需审核企业的资金是不是注册资金，而应认可会计事务所、审计事务所出具的具有法律效力的文件，如企业年审报告、财务审计报告等。

（二）明确经营场所面积和办公设施数量

部分省市许可机关对劳务派遣企业的场所面积和办公设施数量做出了相应的规定，如山西省要求申请劳务派遣经营许可的企业：劳务派遣单位500人以下的，应当有一处使用面积不小于50平方米，且具备日常办公、接待、档案保管等功能的办公场所；劳务派遣单位500-2000人，办公场所50-100平方米；劳务派遣单位2000人以上5000人以下的，办公场所150平方米以上：劳务派遣单位5000人以上的，按人数增加情况相应增加办公场所面积。南京市规定经营场所建筑面积不得少于80平方米，4名及以上专职管理人员劳动关系协调或人力资源管理资格证书。

（三）明确经营场所使用证明的认定标准

对经营场所使用证明分类认定：有产权证的，使用产权证；无法提供产权证的，提供能够证明房产合法存在的证明性文件，如土地使用证、房屋购房合同，房产部门出具的房产查询文书，房屋租赁备案合同，乡镇村居开具的租赁协议，只要经营场所是合法的且有合法证明，都应给予认可。此外，根据商事登记制度改革推行“先照后证”为营造更为宽松更有竞争力的营商环境，不宜对场地的权属和功能再作过多的审查和要求，这也契合行政审批制度改革的精神。

（四）明确劳务派遣规章制度的认定标准

包含两层含义，其：对“符合法规、行政法规规定的劳务派遣管理制度”有明確的审查细则，管理制度应该是个涵盖范围更广泛、更系统，内容更完整、更全面的范畴，才符合法律对劳务派遣这一特殊资格业务的要求。从事劳务派遣经营的企业提供的劳务派遣规章制度，不应该仅局限于劳动合同、劳动报酬、社保、工时、作息休假、劳动纪律，还应包括加班工资内容，是否特殊工时工作制、福利发放等这些与用人单位密切相关的内容。特别是派遣员工如被用工单位协议退回，是否解除派遣员工的用工协议，管理制度范围就是能否解除违纪派遣员工劳动合同的法律依据。因此，凡是与派遣员工切身利益相关的内容，都应该在审查细则和审查标准中逐一体现。其二：行政许可的审核范围应该是对内容的形式审查，由于劳务派遣的条款内容多、类别复杂，如果要进行实质性审查，必然要耗费较高的行政成本，投入大量的人力物力，使用更长的时限，这不符合行政审批改革提速增效的要求。

（五）加强对劳务派遣单位的后续监督管理

劳务派遣准入机制还应完善其他内容，除了申请资质，还有诚信记录、履约保证金、定期报告制、外部监管机制等。规范劳务派遣，不仅要审查劳务派遣单位的经营资质，更重要的是要对其履行劳动法律义务、保护被派遣员工合法权益加强监督。厦门市建立了劳务派遣单位定期报告制度，许可机关出台了“两随机公开”的监管机制。根据商事登记制度改革的初衷，许可机关职能向“轻审批、重监管”倾斜，不断强化事中事后监管和行业自律，推行以信用信息为核心，社会共同监督的多层次、多方位市场监管模式，这是劳务派遣行政许可发展趋势。endprint