互联网金融的法律规制

邵贞

【摘要】在互联网科技及金融创新模式下，我国对于互联网金融的定位及法律规制过于刑事化和简单化，不利于互联网金融优势及创新要求的发挥。为此，应该从风险端和收益端两个方面建立针对投资者、互联网金融平台和融资方的法律规制制度。

【关键词】互联网金融 法律规制 融资风险 【中图分类号】D922.28 【文献标识码】A

对目前我国互联网金融法律规制路径的反思

在没有互联网金融的时代，融资者融资的基本方式除了正规的金融借贷，主要依靠的就是民间借贷与证券发行来募集资金。不论是哪种融资渠道，我国刑法均规定了非法集资的红线制度，确定了罪与非罪的界限。只要是这两种融资方式具备非法性、回报承诺性等基本特性，就构成了非法集资罪，必须接受刑法的制裁。随着互联网的兴起，我国对属于新生事物的互联网金融的监管似乎还是沿袭了上述两种融资方式的规制与监管思路。

按照中国人民银行、银监会的相关文件，P2P网贷被界定为民间借贷，是民间借贷的网络化体现。众所周知，P2P网贷因为涉及到投资者众多，极容易突破刑法中规定的非法集资罪的上限（30-150人）。在现行的司法实践中，很多的P2P网贷平台在债券转让或是资产证券化过程中，未能及时申报备案，或是超过法律规定的投资者人数，非常容易构成非法集资罪。而对于众筹这一互联网金融创新模式，当前法律将其界定为股权私募的网络化，将众筹纳入到私募融资的监管与规制框架体系中。按照中国人民银行、证监会的相关规定，股权众筹必须要严格遵守私募融资的规则，特别是投资主体适格，以及不得对外公开宣傳，否则就非常容易违规。此外，股权众筹还必须严格遵守合伙企业法、公司法的合伙人或股东的上限人数规定，且必须符合证券法中证券非公开发行的相关要求。只要是股权众筹违反其中一个方面的规则，基本上就触及到擅自公开发行证券罪。

正是因为这种过于强调刑事违法性的法律规制模式，使得网络金融一方面由于受到证券法、公司法及刑法等法律对其主体人数的限制，无法发挥涉众性优势，同时，也无法发挥互联网金融自身由于网络化分散投资风险的基本优势；另一方面，互联网金融这种适合陌生人社会的普惠金融模式，在传统监管思路下，变成了熟人社会的传统借贷或证券发行的一种网络化，从根本上无法发挥互联网金融的创新优势。从理论上看，对于互联网金融存在的信息不对称风险，对其进行的法律规制应该主要从两方面入手：一是融资者、网络平台的风险端；二是以投资者为代表的收益端，要加大对这两端的信息监控和法律规制，进而在最大程度上降低其风险发生。

风险端的法律规制改进路径

完善互联网金融的准入及退出机制。在实践中，无论是P2P网贷还是股权众筹，其发生的风险问题基本上是平台的诚信问题。比如像英国就对互联网金融的运营成本、管理人员资格、内部风险控制及外部风险监管设立了准入要求。我国可以借鉴这方面的经验，设立合理的准入门槛，减少不良主体进入市场，规范互联网金融平台运作方式。当然，在实践中需针对不同的互联网金融平台类型设立不同的准入标准。此外，还可以借鉴英美等发达国家的经验，要求互联网金融平台在市场准入前就做好退出计划，如安排后续的接管人或是委托具备资金监管资质的企业托管，进而最大程度保障投资者的后续利益，保证其退出之后责任不终止。

完善第三方资金监管制度。为了防治互联网金融平台随意挪用投资者资金用于其他的投资活动，必须引入第三方机构来对互联网金融平台的资金流动进行全过程监管，如此才能防止投资者资金被随意挪用，进而降低投资风险。尽管中国人民银行在相关的法律文件中要求互联网金融企业委托给第三方机构来进行监管，但并没有明确具体的监管机构范围。中国证监会在其对互联网金融的监管办法中，明确提出了银行作为第三方来监管互联网金融机构的客户资金，但也没有银行的权利义务与具体职责。而在实践中，互联网金融企业通常将第三方支付企业作为其客户资金存管机构。之所以会委托给第三方支付机构来存管客户资金，就是因为其门槛较低。而商业银行作为存管第三方，具有较高的门槛，会加大互联网金融企业的委托成本。但第三方支付企业很难履行存管职责，实践中经常是存而不管。因此，当下必须明确商业银行作为互联网金融企业的客户资金存管机构，并落实其监管、报备职能，并明确互联网金融企业对资金无调度权，而必须要依靠银行指令才能够对资金进行划拨，由此来实现银行对互联网金融企业客户资金去向的跟踪，并能够落实定期向监管机构汇报机制，进而降低资金去向风险。

完善信息披露制度。要从根本上降低互联网金融的风险，建立真实、完整的信息披露制度至关重要。互联网平台作为融资中介机构，资金使用者作为融资方，均必须定期向投资者披露其经营的完整信息。具体披露的内容包括以下几个方面：一是平台的运营模式、风险控制方式以及历史违约情况；二是及时向投资者披露融资方的经营状况、项目经营风险、历史违约信息等，特别是对于融资方融资成功后的资金偿付计划与能力要真实披露，保证信息的完整性。

收益端的法律规制改进路径

取消投资者数量限制及互联网金融平台的宣传限制。目前互联网金融无论是P2P网贷还是众筹，均面临着投资者人数限制。此外，还必须遵守宣传的基本要求。实际上，投资者人数及宣传等方面的限制，违背了互联网金融普惠性原则，也不符合互联网金融分散风险的特质。更重要的是，人数的限制带来了交易的局限性，可能人为地加大信息不对称风险，使得投资风险集中在少数的特定投资者身上。这方面我国应该借鉴美国的经验，取消互联网金融投资者的人数上限。其次，重新定位互联网金融的法律地位，不能将其定位传统民间金融的网络化，而应该通过修改公司法、证券法、合伙企业法等法律，建立规范的定位机制。此外，对于互联网金融企业的公开宣传要予以保障，明确其宣传内容，不能完全禁止其宣传。

建立互联网金融适格投资者资格制度。互联网金融的投资风险较大，如果投资者不具备一定的风险承受能力，会影响互联网金融的持续发展。特别是对于私募股权投资，其风险比一般的互联网金融风险还要大，需要在投资之前确立合格投资者制度，以避免其投资风险向普通投资者外溢，也避免证券欺诈行为的发生。我国在证券投资基金法中，已经确立了合格投资者制度，但对这个制度并没有具体量化，只是给了一个量化标准。因此，要对该法建立的合格投资者制度进行细化，明确在不同的互联网金融形式中合格投资者的家庭收入、信托资产、家庭金融资产等细化标准，不能采用一刀切的方式。

建立投资者分类限额制度。互联网金融的形式多样，不同形式的互联网金融类型具有不同的法律风险。同样的，对于投资者而言也是如此，不同类型的投资者，其风险承受能力自然也是不相同的。正确界定投资者风险承担能力，对其进行分类，是降低互联网金融风险的基本做法。按照国际经验，在风险测试之后，按照其风险承受能力对投资者做出最大投资限额，以保障其投资利益。我国在该制度建立过程中，应该制定专门的投资风险法，按照投资者的性质、资金状况、经营状况及家庭财产状况、投资计划等要素进行具体制度设计。对于有较高风险承受能力的机构或个体投资者，应该鼓励其参与互联网金融，发挥其市场甄别作用；对于风险承受能力较低的投资者，应该限制其参与互联网金融，从源头上降低其投资风险。当然，不同的投资模式需要不同的投资者比例，建立投资者分类制度，可以按照不同的比例要求选择不同的投资者，进而在整体上降低互联网金融的法律风险。

（作者为南京森林警察学院侦查学院副教授）

【注：本文系2017年江苏高校哲学社会科学基金项目“互联网金融的刑事法律适用问题研究”（项目编号：2017SJB0592）成果】

【参考文献】

①杨东：《互联网金融的法律规制——基于信息工具的视角》，《中国社会科学》，2015年第4期。

责编/宋睿宸 美编/杨玲玲endprint