两种“法律监督”的概念分野与行政检察监督之归位

秦前红

内容摘要：法律监督是维护法律完整统一正确实施的国家宪制职能，监督对象应从“法律实施”层面出发而不限于诉讼监督。核心价值不明、规范内涵有误、范畴存在偏差，是阻碍行政检察权能回归的理论困境。以活动“属性”为一级分类标准，围绕“公共行政”展开的行政检察监督和围绕“司法裁判”展开的诉讼监督是构成狭义上法律监督的两个“周延且互斥”的一级下位概念。公权性、外部性、受控性和执行性是“公共行政”的四个关键要素。行政检察监督仍需基于一定限度，即遵循人大制度、程序性控制为主、限于公权领域外部行为、不直接涉及个人和公共法益减损。以“主体”为二级分类标准，行政检察监督是对“多方主体”实施公共行政的控制。行政执法、行政司法、一般行政规范性文件和反腐败执法应接受行政检察监督，监察委调查活动虽有属性之争，但难逃法律监督序列，并涤除行政机关刑侦活动、监所活动和行政诉讼，最终在规制国家公权、构建检察权威和保障公民权利之间寻求价值平衡。行政检察监督的可能走向是发挥审查要求提请权协助合宪性审查。

关键词：法律监督 行政检察监督 诉讼监督 公共行政 地方立法

一、導 论

检察权突破公诉和侦查职能而扩张至监督领域乃我国特色检察制度重要表征。现行《宪法》和1979年《人民检察院组织法》规定，人民检察院是国家法律监督机关，依法独立行使检察权。从“一般监督”到“法律监督”，我国检察院的职权已有一定程度限缩，主要指公诉权、侦查权和狭义法律监督权（即不含公诉和侦查，下同），该设定符合我国一元宪制结构。“法律监督”是一种源于宪法、位列人大监督之下的宪制职能，旨在监督宪法法律正确统一实施、促进政令通畅和维护中央权威。如果立足于立法、行政和司法三分原则和人大制度根本遵循，“狭义法律监督”应当是一种专门法律监督机关对国家立法权之外的国家职权及其活动是否正确统一实施法律的监督。但是目前它的内部逻辑还比较混乱，尤其是长期以来我国法学界和实务界对行政检察监督存在较大认知偏差。

当前我国实践中围绕“诉讼监督”形成了一套特殊的狭义法律监督体系，该体系并不完全符合我国宪法对检察院的定位。〔1 〕行政检察监督范畴的“回归”，〔2 〕是党的十八届四中全会以来司法改革重要内容之一。党的十八届四中全会《决定》提出，“完善检察机关行使监督权的法律制度”，“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”，我国行政检察在监督范围、监督对象和监督方式等方面都发生了较大变化。〔3 〕但是，它们仍未完全契合行政检察监督之本意。概言之，我国“行政检察监督”的核心价值追求还不够明确、规范内涵还不够准确、主要范畴还有较大偏差。〔4 〕这些关于“行政检察监督”的认知和建构，无法实现检察权对国家公权力的有效规制，有必要重新厘清它的概念和外延。

行政检察监督的根本面向是保障宪法和法律完整统一实施而对有公共行政的控制，其根本价值应在规制国家公权、构建检察权威和保障公民权利之间寻求平衡。所谓“公共行政”的四个关键要素是公权性、外部性、受控性和执行性。“行政检察监督”的外部逻辑在于它与“诉讼监督”是构成“狭义法律监督”的周延且互斥的一级下位概念，内部逻辑则指多方主体分别实施的公共行政活动共同周延地构成行政检察监督。由此实现两种“法律监督”的概念分野和我国行政检察监督的归位。

二、“法律监督”的逻辑和实践

（一）从“一般监督”到“法律监督”

现代检察制度和一般监督理论都无法回避的关键问题：一是检察权的机构定位和职权定性问题；二是检察院的组织架构问题，包括检察权统一行使、上下级关系和检察官等问题；三是检察权职能定量问题，包括：（1）公诉权范畴，是否涵盖审查起诉职能？刑事以外其他公共利益代表之身份界定？（2）侦查权范畴，可否侦查引导？有无职务犯罪或其他犯罪侦查权？有无剩余侦查权？（3）监督权范畴，监督诉讼活动之程度？检察权对司法之外事务的监督问题？四是检察机关的外部关系问题，如检察机关侦查权与公安和其他专门侦查机关的关系。根据联合国大会1990年《关于检察官作用的准则》第11条检察官职权条款中“根据法律授权或当地惯例”和“其他职权”的表述，〔5 〕检察院职权边界并无定论，而是依据本国宪法法律的规定。那么，何谓“一般监督”？

苏联的一般监督权是根据列宁对检察制度的指导思想建立起来的，旨在维护“社会主义国家的法律的统一”，包括检察长在内的检察官，他们所肩负的特殊使命就是通过实施法律监督维护国家法治的统一和权威。实际上，“为了能够毫不留情地对抗一切反革命的破坏，坚定地巩固无产阶级革命的胜利果实，维护社会主义法制的统一，苏联检察机关承担了较之其他国家检察机关范围更广的法律监督职能”，〔6 〕是刑事、民事和行政的全面的法律监督，突破了一般意义上从事侦查、诉讼活动或诉讼监督的机关，而成为国家法律监督机关，甚至一定程度上有违宪审查的意涵。

新中国成立初期，我国借鉴列宁“一般监督”理论，除了规定检察院的公诉、侦查和诉讼监督职能外，还突出规定了对行政决议、命令和措施的合法性和国家工作人员是否遵守法律的监督。〔7 〕1979年《人民检察院组织法》和现行《宪法》规定，我国检察院是国家专门法律监督机关，依法独立行使检察权。这涉及我国“检察权”的机构定位、职权定性和职能定量问题。学界就此争议集中于：第一，职能定量上，检察权是公诉、侦查和诉讼监督部门，还是包含更广泛意义的监督？第二，机构定位上，检察院是倾向政法业务部门，或者说刑事司法兼顾民事行政检察，还是作为法律监督之国家宪制机关而以法律监督职能为主、检察执法职能为辅；第三，职权定性上，一是检察权是行政权、司法权还是法律监督权；二是“法律监督权”和“检察权”本质上是否具有一致性，或者说法律监督权一词能否涵盖全部检察权。

（二）“法律监督”的可能性endprint

我们看到，西方各国检察权主要有诉讼监督权（主要是对侦查机关和审判机关的监督）、侦查权（主要是自侦案件和补充侦查）和公诉权（如审查起诉和提起公诉）三种职能。〔8 〕在检察权职能定量上，大陆法系的检察权更为丰富和集中，一定程度上具有诉讼监督的职能，尤其是法国检察权边界更为宽泛，不仅兼顾法律监督职能，还包含了一些民事公益诉讼的范畴；〔9 〕英美法系的检察权体现了更多审慎和谦抑价值，尤其是英国检察权不仅排斥于侦查权之外，甚至无权就部分刑事案件提起公诉；〔10 〕但是英美法系内部亦有一定程度的分野，大幅度吸收大陆法系检察特征的美国检察体制在诸多方面与英美法系格格不入。〔11 〕与之对应，监督宪法和法律实施层面的法律监督并不是世界检察制度之主流。列宁考察西方国家检察制度也发现，西方三权体制下的检察制度并不适合以人民主权为理论逻辑的人民代表大会制度下的权力监督制约。〔12 〕

究其根源，笔者以为，更广泛意义上的检察权（即不限于公诉、侦查和诉讼监督）唯寻路于制约和监督行政权、立法权，这种上升至监督宪法和法律实施层面的法律监督机关，必须是独立的、超脱于三权体系之外的机构。由此以下两项前提必择其一：

第一，存在一種超然于三权之上的统一权能，如中世纪神权、封建君权（如现代检察发源地法国检察官监督国王律令在全国范围内统一适用，我国古代御史官员代替皇帝纠察百官 〔13 〕）、前苏联和我国的权力机关，其中专制君权和神权绝难与现代立宪主义相融共生。就此有上述统一权能独占监督权和设置专门监督机关承担全部或部分监督职能等具体实施路径。我国宪法法律规定，全国人大及其常委会作为国家权力机关（统一权能）监督宪法和法律实施，检察院作为专门法律监督机关承担部分监督职能，由此形成法律监督的“二元结构”。

第二，虽无上述统一权能，但享有法律监督权的机构真正独立于三权体系之外。不同监督客体又延伸出迥异之轨道：（1）宪法委员会等专门违宪审查机关，这种概括性监督是宪法监督的传统路径；（2）监察委员会等专门监察机关，这兼具职务案件侦查（调查）和监督国家机关工作人员是否遵守法律之双重性质；（3）设置独立三权之外的检察院，以专门监督各级国家机关是否遵守法律。但是，究竟如何判断“独立三权之外”？权能过重则实为违宪审查，过轻则陷入检察不能或唯有依附于行政或司法。实际上，西方现代国家限于分权制衡传统很难容纳一种游离于三权体系之外、又非违宪审查的所谓“法律监督”，不论这些国家检察权统一也好、分立也罢，即便独立选举，〔14 〕甚或“权势滔天”，除去依附行政或司法，检察权别无他路；这种命运，美国“独立检察官”制度也没有逃脱。

（三）我国“法律监督”的三个层次

检察院作为一种专门的法律监督机关，是由我国宪法创设，想要真正解释当前我国的检察制度，首先要具体落实到中国特色的宪制结构中观察。我国检察制度是根植于人民代表大会根本政治制度下的创设：我国宪法规定人民代表大会是国家权力机关，“一府两院”由其产生、对其负责、受其监督。换言之，作为第一层级的权力机关派生出行政、审判和检察等第二层级的权力分支，检察机关在层级上与行政机关、审判机关平行，依法独立行使检察权，履行法律监督职责。检察权和行政权等分别依据宪法和法律在各自权限范围内按照程序分别行使，在特定事项的处理中相互配合。〔15 〕必须明确，我国检察院依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。独立司法是司法公正的重要保障，是各国公认的基本法治原则，但人们往往更关注独立审判而忽略独立检察，或将其与独立审判混为一谈，未注意到独立检察的特殊性。从检察权与行政权的关系出发，独立检察原则至少有三个方面：第一，检察院是行使检察权的唯一机关，行政权不得介入检察系统；第二，检察权行使不受外界尤其是行政权的干涉，如省级以下探索检察机关人财物统一管理改革；第三，检察权的内部独立，在检察官独立办案和检察系统一体化原则之间寻求价值平衡。在此宪制结构下，我国“法律监督”的体系逻辑可以归纳为以下三个层次：

第一，权力机关的法律监督权是最高层次的监督权。我国《宪法》第62条、第67条、第99条、第104条分别规定了全国人大、全国人大常委会、地方各级人大和地方各级人大常委会保证宪法、法律和行政法规被严格遵守和执行的职权和措施。〔16 〕这决定我国全国人大及其常委会作为最高国家权力机关及其常设机关负责监督宪法和法律在全国范围内的实施，地方各级人大及其常委会作为地方权力机关及其常设机关则负责监督宪法和法律在各自区域内的实施。这项监督权是最高层次的、唯一性的，没有任何其他机关的任何职权可以超出它的权限和范畴。

第二，检察机关由权力机关产生、对其负责并成为专门法律监督机关，检察院是作为法律监督之国家宪制机关，而非一般公诉或侦查机关。必须明确，“专门法律监督”并不意味着“一般监督”。我国权力机关和检察机关之间是决定与执行、监督与被监督的关系，两者存在位阶和性质上的差异，检察院法律监督权不得超越自身位阶，即法律监督对象不涉及国家权力机关实施的活动。

第三，在“法律监督权”和“检察权”的关系上，二元论主张两种职权并列，任何一方都无法涵盖另一方；一元论则认为一切检察活动都是法律监督活动的具体形式，全部检察权可统一于法律监督权。就此而言，“法律监督”应当是一种源于宪法、位列人大监督之下的宪制职能，不限于诉讼监督又不同于一般监督。为避免一元论和二元论的争议，笔者提出“狭义法律监督” 〔17 〕作为我国法律监督的第三个层次，定义如下：

我国人民检察院行使独立于公诉和侦查职能之外的，以保障宪法法律统一正确实施为价值追求、以国家立法之外的国家职权及其活动为监督内容的特定检察活动。

笔者认为，作为国家宪制职能的“狭义法律监督”，应当是一种“更广泛意义的监督”，监督对象应从“法律实施”层面出发而不限于诉讼监督。我国宪法文本或宪法解释并未对法律监督作出明确限定，文义解释上将法律监督限缩为“诉讼监督”是不恰当的。上升到宪法法律实施层面、作为国家宪制职能存在的法律监督，旨在通过对公权行为的合法性进行审查与监督，〔18 〕以保障法律的正确统一实施。就此而言，法律监督的根本价值就在于保障法律的实施。将专门法律监督限制在司法领域不符合社会主义监督原则，诉讼监督也难以真正实现检察权对国家公权的制约。endprint

三、两种“法律监督”的分野

（一）我国“法律监督”的逻辑困境

“狭义法律监督”之规范表达可厘清它的外部逻辑，却难以解决内部逻辑困境，即无法周延分类。目前学界就该词语的两种认知路径都存在理论前提层面的根本困境。

第一种路径如上文所述，即我国实践中的狭义法律监督体系主要围绕诉讼监督展开。这一构建路径的根本问题在于直接跳过了一级分类（对“法律监督”的划分）而进入二级分类（对“诉讼监督”的划分），由此产生两种划分方式：一种以监督程序时间先后为划分标准，区分立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督；〔19 〕另一种是以监督对象性质差异为划分标准，区分刑事诉讼监督、民事诉讼监督和行政诉讼监督。无论哪一种划分，实际上都是对诉讼监督的逻辑分类，而不是对狭义法律监督的逻辑分类。这种错误认知或源于对研究对象的有意偷换或无意脱靶。它无法回答却难以避开的问题是：诉讼监督之外不存在狭义法律监督吗？诉讼监督之外如何分类？

第二种认知路径是以监督“对象”或者说权力“主体”为划分标准，比如区分对行政机关、对司法机关、对人民团体和其他组织以及对公民的监督。此分类方式的不周延性以及下级概念交叉是法律监督逻辑混乱的直接原因。随着现代社会发展、国家职权分工精細化和缠绕交错，很难继续以单一的宪法定位或职能定性来准确概括并完全覆盖某一国家机构的全部活动。君不见：行政机关逐步沾染立法权甚至“职权立法”在某些国家取得宪法层面之认可，学界对“行政裁决”和“行政复议”的性质产生争议，〔20 〕实践中司法机关通过司法审查实现对行政的干预。

这根本上是对机构“定位”、职能“定性”和活动“属性”等语词的混淆。（1）“定位”不同于“定性”，“法律监督机关”不等于“法律监督权”。从语义看，“定位”一般是在“国家机构”的序列中对“检察院”作出“法律监督机关”的定位，“定性”则倾向从“国家权能”上对“检察院的权能”作出“法律监督权”的框定。当然，宪法定位一般可当然推得与之对应的职能定性，因为“定性”基于事务之本质而非全貌。（2）问题集中于对“属性”一词有不同理解。如果作宏观意义上的解释，可解释为对某机构的根本性质，此时与“定性”等同；如果作较微观解释，还可以指同一机构不同活动具有的实际属性，它与机构的职能定性可能不完全吻合。

（二）我国“法律监督”的价值困境

1.混淆了“法律监督”的根本价值

“宪法实施”、“法律实施”和“法律监督”并非相同层面的概念，它们具有不同的内涵和表征。“违宪审查并非唯一的宪法实施方式，宪法的全面贯彻实施还需关注和重视其他实施方式”，〔21 〕中共十七大报告提出“加强宪法的法律的实施”，十八届四中全会《公报》也指出“坚持依法治国首先要坚持依宪治国”，中共十九大报告提出“加强宪法实施与监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。“宪法实施”和“法律实施”是价值表征相同的两个不同概念，〔22 〕所谓“法律实施”是指立法机关立法、行政机关执法、司法机关裁判以及社会组织和个人守法，〔23 〕所谓“宪法实施”除了上述法律实施，还包括宪法本身条款（如国家机构和基本权利条款）的实施。〔24 〕因此，所谓“监督法律的正确统一实施”就是监督国家机构、社会组织、国家工作人员和全国国民是否严格遵守法律。

当前“诉讼监督论”局限于诉讼活动的过程公平与结果公道，没有看到“法律监督”的行动方向、目的和价值其实在于法律的统一正确实施，前者只是法律监督实现的表象，后者才是法律监督的实质内容。〔25 〕维护宪法和法律完整统一正确实施层面的法律监督，应当是一种国家宪制职能，监督对象应从“法律实施”层面出发，可能之对象包括国家机构、社会组织、国家工作人员和全国国民等多类主体。

2.难以肩负保障公民权利之使命

“检察制度的创设不仅在于保障司法权行使的客观性，而且肩负保障人权的特殊使命”，〔26 〕这是人民检察院的重要任务。〔27 〕我国《人民检察院组织法》规定，检察院的任务包括“保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”。检察机关作为专门监督机关对行政权监督的缺位问题是我国现行检察制度的一大短板，实践中检察院不仅经常对行政权网开一面，有时甚至成为行政执法之帮衬。〔28 〕司法不公可能将使得社会公正最后一道防线崩裂，行政权滥用却可能直接导致公民权利被限制和剥夺。

3.难以实现规制国家公权之目的

规制国家公权行为既是法律监督价值追求之所在，也是实现法律监督的根本路径。“与审判权、侦查权以及其他行政权力不同，检察权作为具有制约性质的权力，决定了其价值体系中必然包含着不同于其他权力价值体系的特殊价值。” 〔29 〕法律监督之本意即通过对公权行为的合法性进行审查与监督，以保障法律的正确统一实施。此乃规制国家公权之正当性。

但是，当前我国实践中围绕诉讼监督尤其是刑事诉讼监督形成的这套狭义法律监督体系，它的价值还主要停滞于《宪法》第135条规定的办理刑事案件“互相制约”层面，规制对象则主要局限于审判机关和行政侦查机关，远未充分发挥我国检察权独立于三权之外这一关键优势。诉讼监督和行政检察监督的概念分野和实践区分，得以从两种独立平行之路径更大程度实现对国家公权行为的合法规制。前者倾向于监督司法裁判，后者趋向于规制公共行政，分别追求诉讼活动和国家管理的过程公平与结果公道。

（三）两种“法律监督”分野的实践意义

1.根本解决行政检察监督之乱像

当前我国存在的几种不同语境下的行政检察监督，都或多或少在理论或实践中存在困境。（1）我国检察内设机构正在实施的行政检察监督制度最大弊病在于以偏概全、以“行政诉讼监督”取代行政检察监督；（2）实践中所谓“广泛意义上的行政检察”无法回避的困局是将行政诉讼检察监督（诉讼监督）、办理刑事案件“分工负责、互相配合、互相制约”中的制约（公诉职能和诉讼监督）和对行政机关国家工作人员违法犯罪行为的侦查（侦查职能）等不同维度的检察职能笼统纳入行政检察；（3）新兴的行政检察监督学说区分了纯粹意义和广泛意义上的两种行政检察监督，前者将行政检察监督过度限缩为“行政执法检察监督”，后者错误地将“行政主体实施的活动” 〔30 〕和“多方主体参加的司法裁判活动”置于同一维度，恐有囫囵吞枣之嫌，亦无法藉此对狭义法律监督作出周延且互斥之归纳。（4）近轮司法改革固然使行政检察向监督行政执法领域延伸，但依然没有厘清诉讼监督和行政检察监督之间的界限，且行政公益诉讼本质应归于公共利益之代表和公诉职权之扩张。endprint

理论上厘清行政检察监督之内涵和外延，可以避免不同语境下对行政检察监督的理解差异，有利于理顺行政检察的内外逻辑、科学划分行政检察有关机构和人员。

2.周延概括狭义法律监督之外延

上文就“狭义法律监督”所作的规范内涵可厘清它的外部逻辑，但是它和现有两种认知路径都无法解决内部逻辑混乱问题。解决第一个问题，要避免以偏概全，防止以诉讼监督代替法律监督；解决第二个问题，要具体区分每一机构之每一活动的具体属性，防止混淆职能定性和活动属性。总之，为达“周延且互斥”之目标，我们亟需寻找更加有效的分类标准，对狭义法律监督进行科学的多级分类。

（四）两种“法律监督”分野的可能性

1.独立的宪制地位

相对于西方三权模式下的检察权，我国检察权的最大特色是具有独立的宪法来源，是一种宪法设立的独立的法律制度，这个独立性表现在它“不隶属于政府，像西方那样具有行政权的属性，更不从属于法院系统”。〔31 〕如上文所述，我国法律监督权力体系实际形成了作为“统一权能”的全国人大及其常委会监督宪法和法律实施、专门法律监督机关的检察院承担部分监督职能的“二元结构”，独立检察原则是我国宪法规定的重要原则。在权力机关具有“統一权能”和法律监督体系“二元结构”的双重背景下，我国检察权特色或者说超越西方检察权之根源，在于它能够真正独立于三权之外，由此检察监督原则成为社会主义监督原则的重要组成部分，检察权成为实现社会主义监督原则的重要一环，其在国家权力制约体系中发挥中流砥柱的作用。

2.充分的法律依据

现行《宪法》第129条对检察院的定位是“法律监督机关”，未明确规定检察院的行政检察监督权，但也没有规定法律监督不包括行政检察监督。从目的解释出发，“从一般法理意义上来说，应该把关于执法、司法的行为纳入其监督范畴，行政机关的具体行政行为作为最为重要的适法行为，涉及国家利益、社会利益和群众利益，如果其不在检察监督权监督范畴之中，似乎与检察权的本质有所背离”；〔32 〕从体系解释出发，我国《宪法》、《人民检察院组织法》、《警察法》和《治安管理处罚法》等共同为检察院行政检察监督权提供了概括意义上的法律依据。〔33 〕

3.完善的理论逻辑

实际上，以“主体”为衡量的三权学说很难恰如其分地诠释我国宪制体制，尤其是检察机关究竟属于哪一权（监察机关亦然）；况且，职权定性与每项活动的具体属性不完全吻合，某个机构的具体活动可能存在其他属性。但是，如果按照“属性”来分类，在“宪法实施”层面任何主体某一活动的具体属性，其实仍跳不出“立法”、“行政”和“司法”的三分原则。虑及我国一元权力架构和权力机关、立法机关的重合，“立法”属性活动须涤除于法律监督之外。

以狭义法律监督对象的不同属性为标准，可划分出周延且互斥的一级下位概念。逻辑推理过程如下：首先，我国立法权归于权力机关，基于人大制度根本遵循，检察院作为专门法律监督机关不得干涉权力机关之活动，由此狭义法律监督之客体应当是对“国家立法权之外的国家职权及其活动”是否正确统一实施法律；其次，所谓“国家立法权之外的国家职权及其活动”，可解释为“多方主体参加各种司法裁判和公共行政”；上述活动又可进一步拆分为“多方主体参加各种司法裁判活动”和“多方主体参加各种公共行政活动”。由此，围绕“司法裁判” 〔34 〕建立起的检察即“诉讼监督”，围绕“公共行政”建立起的检察即“行政检察监督”。

四、行政检察监督的规范内涵

（一）行政检察监督的根本面向

学界和实务工作者对于行政检察监督大多形成了这样的统一认知：唯有走出诉讼程序，才能真正实现行政检察监督的法律价值。关于行政检察监督之根本面向究竟是什么，有学者基于检察权的程序性特点和列宁对检察长职权的论述，认为行政检察监督必须通过法院裁判以实现；〔35 〕以司法审判为载体、督促行政机关参加行政诉讼和执行判决的所谓广泛意义上的行政检察监督，亦已被许多人所接受。但是，列宁关于“检察长的唯一职权，就是把案件提交法院去判决”的论述必须放到在《论双重领导和法制》上下文中贯通理解，这实际上是对垂直领导下拥有高度独立性之检察职权的反向限制（下文有“行政检察监督的实施边界”专门分析），讨论的是检察官职权的边界，而非行政检察监督的方式问题，无法由此推得行政检察监督亦须围绕法院裁判开展。何况，如果行政检察监督只得凭借司法审判的裁量，其实仍旧逡巡于诉讼程序，更遑论行政法律监督法律价值的实现。可见，当前这些理论探索仍未走出诉讼程序的窠臼。笔者提出行政检察监督之面向并非“行政权”，也不是一般意义的“行政行为”，而是“公共行政”。下面试从正反两个方面解释之。

第一，“公共行政”涵盖“公共属性”和“行政属性”两重意蕴。

（1）笔者谓之“公共属性”有传统国家公权层面和公共事务层面两重意蕴，不同于哈贝马斯概念化的公共领域概念。私域和公域乃法兰克福学派著名学者哈贝马斯讨论市民社会引入之语词。实际上，早期代表型公共领域下并不对公私领域作严格区分，市民社会形成后的公共领域其实脱胎于私人领域。从代表型走入市民型的公共领域语词体系呈现严格的公私分野，其中涉及国务活动相关对象的被称作政治的公共领域，以此与文学的公共领域区分。〔36 〕显然，所谓政治的公共领域主要特征就是与教会权力和政府权力的分离，由此实际形成“国家公权”、“公共领域”和“私人领域”之三分。国家公权、公共领域和私人领域一定程度上可对应国家、社会和个人。“公共属性”两重意蕴即在国家公权范畴内管理公共事务。

（2）“公共行政”还具有“行政属性”。“扣除说”受行政法学影响认为“行政”是指国家职权中减去立法和司法后剩余的职权。“行政”究竟是什么？《联邦党人文集》曾作出经典论述，“所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权利，与此同时，任何权力都必须通过法律来制约和控制”，〔37 〕三权划分体系下行政权的属性可以理解为一种从属性的执行权。我国台湾地区司法院释字第613号解释理由书指出“行政旨在执行法律”，依此“行政”的核心内涵是“执行法律”，解释为“具体操作”。还有人提出“行政”除了“执行权”外，还包括政策权和组织管理权，〔38 〕这在我国表现为政府制定“红头文件”和内部管理活动，其中后者为“公共属性”所排除，前者推导出实践中一套复杂的规范性文件体系，后文详述其地位及效力，此处暂将“行政属性”概括为“受控性”和“执行性”。endprint

第二，“公共行政”不等于一般意义的“行政行为”，更不等于“行政权”。

（1）“行政属性”具有非专属性。在我国，传统行政权理论认为，行政权是专属于行政机关，“随着行政的法治化，行政主体概念逐渐取代了行政机关这一具有强烈管理学性质的概念，行政权的专属性也呈现出一种松动”；〔39 〕进一步讲，现代行政权的使权主体已呈多元态势，“公共行政”业已超越行政主体范畴。随着社会法治进一步复杂化，我们很难断言立法机关、司法机关甚或未来的监察机关所实施的一切活动皆永不牵涉公共行政。

（2）“形式意义的行政活动” 〔40 〕并非皆具行政属性。比如，公安和其他专门机关刑事侦查活动一定程度上可视作具有司法属性，检察机关对它们的监督本质应归于诉讼监督；行政主体参与行政诉讼的活动，以履行诉讼判决为例，看似需要通过行政活动来实现，但根本上它产生的是诉讼意义而不是行政意义上的法律效果，仍属司法范畴之活动，亦应归于诉讼监督（后文详述之）。

（3）国家机构内部活动传统建构模式饱受争议，传统“行政行为”形式理论“在现代行政任务膨胀的背景下险象环生，特别是其对行政实体政策面向的关注严重不足”，〔41 〕难以凭此完成法律监督下位概念的继续分类。

（二）行政检察监督的体系逻辑

1.行政檢察监督的定义

笔者定义“行政检察监督”如下：我国检察院监督各方主体实施公共行政活动是否严格遵守宪法法律的特定检察活动。行政检察监督的核心价值追求是保障宪法和法律完整统一实施而对公共行政的控制，旨在促进国家法律在公共行政层面的正确统一实施；根本目标是构建检察权威与保障公民权利之间寻求价值平衡；检察对象是享有国家公权的多方主体在国家公权领域内实施的具有受控性和执行性的各种外部活动；检察内容是监督上述活动是否严格遵守法律。

2.行政检察监督的两重逻辑

行政检察监督的外部逻辑，即“行政检察监督”与“诉讼监督”是作为一级下位概念的并列且独立的重大宪法职能，共同构成比较周延的所谓狭义法律监督。此即上文所谓狭义法律监督的语词内部逻辑，不再赘述。

行政检察监督的内部逻辑，是指行政检察监督的两次分类是“多方主体”实施的“公共行政”活动。可作如下归纳：（1）对象多样，包括权力机关之外的国家机关、被授权组织或其他特定机构；（2）属性单一，必须是具有公共行政属性或者说有公共行政意义；（3）内容广泛，是具有公共行政意义的一切法律实施活动，现实中有些活动虽冠立法或司法之名，却为“行政”之实。

此外，有三个问题值得注意：第一，“行政司法”和“行政立法”具体属性有争议；第二，“监察职能”虽定性为监察权，但需区分不同活动的具体属性；第三，被授权组织和一些特定机构也可能作出具有公共行政意义上的特定活动。

3.“公共行政”的关键要素

通过行政检察监督根本面向之分析，笔者认为，所谓“公共行政”，指的是各方主体在国家公权范畴内实施的具有受控性和执行性的外部活动。它具有四个关键要素：“公权性”、“外部性”、“受控性”和“执行性”。所谓“公权性”，指主体乃利用国家公权力所实施的活动；所谓“外部性”，指该活动面向公共事务、而不是国家机构内部事宜，旨在促进公共福祉，而不是某一具体机构的福利；所谓“受控性”，指经法律授权、在法律范围内、受法律控制；所谓“执行性”，指公共行政行为本身乃执行法律规定，不创设普遍约束力。

五、行政检察监督的实施边界

有学者根据我国社会法治现状和检察机关法律监督的特点，将我们现行的法律监督概括为“有限的一般监督”。〔42 〕笔者认为，相较于“一般监督”，我国“法律监督”的“有限”或“边界”在行政检察监督领域主要有以下表征：

（一）行政检察监督不得违背人大制度根本遵循

我国1954年《宪法》和《人民检察院组织法》仿效前苏联作了“一般监督”的规定，但在1982年《宪法》和1979年《人民检察院组织法》中取消了一般监督的有关规定。权力机关的法律监督权成为最高层次的监督权，检察机关由其产生、对其负责并成为专门法律监督机关，检察院作为法律监督的国家宪制机关。由此，我国最高的监督机关是全国人民代表大会及其常委会而非最高人民检察院，检察机关乃权力机关设立的专门法律监督机关，两者是决定与执行、监督与被监督的关系，存在位阶和性质上的差异。这种宪制格局的根本要求是：检察院法律监督权不得超越自身位阶，即法律监督对象不涉及国家权力机关实施的活动。那么，我国检察院法律监督对象包括地方权力机关活动吗？

在苏俄议行合一的宪政体制下，检察机关对“一切政权机关”的监督，并不包括对苏维埃最高权力机关即苏维埃人民代表大会及其常设机关的监督；但是，检察机关可以监督地方权力机关。根据《论双重领导和法制》一文的阐述：“列宁检察权思想理论的核心就是要对检察机关实行垂直领导和对地方机关包括地方苏维埃是否遵守苏俄中央法令实行监督，所以，对地方苏维埃权力机关的活动，检察机关是有权监督的。” 〔43 〕该种监督模式后来被苏联检察制度所继承。

但是，我国并未真正建立起检察机关的垂直领导体制，地方各级检察院亦由地方权力机关产生，故我国检察院法律监督对象亦不涉及地方权力机关之活动。置换视角，这一根本要求未尝没有构建衔接机制的意味：一方面，人大方面要监督和支持检察院的法律监督工作；另一方面，检察院方面也要接受与配合人大对其的监督和支持。简而言之，就是以两种监督形式的差异性因素为依据实现两者的融会贯通。〔44 〕

（二）行政检察监督以程序性控制为主

行政检察监督应限于程序性控制，一般不对实体问题、实体权力作出最终处分。列宁指出，“检察长有权利和有义务做的只有一件事：注意使整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方差别，不受任何地方影响”，〔45 〕“但是检察长无权停止决定的执行，而只是必须采取措施，使整个共和国对法制的理解绝对一致”。〔46 〕列宁在论证检察机关应实行垂直领导体制的同时，强调检察监督职权限于程序性权限，而不涉及最终决定权。这是法律监督价值追求的表达，符合权力制衡的规律，也一定程度地体现狭义法律监督之下行政检察监督和诉讼监督的对应性。诉讼监督的核心也在于保障司法“过程”的公正性。一个分歧在于，认为审判监督程序和抗诉等制度是对法院“裁判结果”的监督。其实，它们很大程度只是检察公诉权的事后行使，很难被定性为狭义法律监督，更不是对“裁判结果”的监督。提起抗诉的检察院相较于生效判决刑罚对象具有优势待遇，容易被误解为对法院审判的“单向监督”；但是在以审判为中心的刑事司法活动中，再审和一审、二审一样，终端处分权依然掌握在法院手中，检察院的优势地位并不意味着当然影响司法判决结果。endprint

（三）对象限于国家公权领域内所实施的外部活动

第一，行政检察不监督国家公权领域外活动。比如，行政单位因为单位停水与饮水供应商的纠纷，这种不具有强制性、未基于不平等的法律關系、也没有利用政府名义所进行的民事活动，不涉及国家公权力，检察院不应该、也没有必要介入。

第二，行政检察不监督有关主体的内部管理。（1）根据有关组织法进行的规范运行属于组织内部管理权，因此行政检察不得干涉有关主体的正常运作以及对内部工作人员的纪律惩戒，这也是对其宪法职权的基本尊重；（2）但是，组织内部管理权须基于比例原则和内部原则，因此，超越必要程度的纪律惩戒和监察机关对其他机构工作人员之监察，皆突破了上述内部管理范畴。

（四）一般不直接涉及对个人是否遵守法律之监督

法律监督的可能对象包括国家机构、社会组织、国家工作人员和一般国民，检察院法律监督的核心是对国家公权行为是否严格遵守法律进行监督与审查，所产生的法律责任和制裁措施亦应由公权行为对应的有关主体来承担。

第一，行政检察监督不涉及认定行政执法人员的责任。监督“人”和监督“活动”乃截然不同之面向。以行政主体及其工作人员为例，“行政执法人员”（行政主体以及法律法规授权的组织中具体实施行政执法活动的人员）属于前偏后正的词组或者说偏正结构短语，是加有修饰词“行政”的人员，重在“人员”；与之对应，“行政执法主体”是指行政执法活动的承担者，是承担行政执法活动的机关或组织。行政检察监督确实可以达到严肃行政机关纪律、规范行政公务人员行为的作用，但规范公务员队伍并非检察院的基本任务，〔47 〕而是行政主体的组织管理职能，宜以内部纪律惩戒机制和复核、申诉程序完成。

第二，对于国家公职人员和一般公民仍有必要作一定区分。（1）针对一般公民是否遵守法律或者说全民守法的监督，民事案件基于不告不理原则、刑事案件则由检察机关代表公共利益提起公诉，一般不属于行政检察监督；（2）一般公民行政法上的无因管理活动是实践中新生、一直被忽略却堪得深思的问题：一般公民无因义务下代替行政机关行使有因权力所导致的行政责任 〔48 〕是否具有宪法正当性、在何种情况下可能由公民承担、是否接受行政检察监督？（对于未经授权的普通社会组织亦可能有此命题）在满足“公共行政”四要件的特殊情况下，此种行政责任是否可能意味着行政检察监督对象之扩张？

第三，行政检察监督对象不直接涉及个人并不意味着与个人毫无关联，在针对国家公职人员职务犯罪所采取的一系列活动过程中，检察机关仍可能通过监督反腐败执法机关是否严格遵守法律，从而间接影响国家公职人员履职。但这显然无法论证预防、调查和侦查职务违法犯罪属于行政检察监督。

（五）以公共法益之一定损害为前提

首先，“诉讼外行政检察监督”的法理依据是有关行为存在违法性，包括实体违法和程序违法，前者表现为越权、滥用职权、玩忽职守和其他明显不当之行为，后者表现为实施公共活动的方式、步骤、顺序、时限等没有合乎法定要求；〔49 〕行政不作为行为也有可能导致公共利益减损。其次，基于法律监督谦抑原则和对活动主体职权的尊重，行政检察监督一般只在公益遭受较严重之损害结果时才介入；至于造成一般危害后果的行为，一般应由行政监察机关进行系统内监督或由专门负责机构实施监督。

那么，对于其他机关负责的监督事项，若其他监督主体不作为，检察机关是否应介入？对此有不得介入、可以介入和通过检察建议等方式督促履行监督职责等不同观点，笔者赞同姜明安教授的看法，认为当其他监督主体都不作为时，相应事项可以进入检察机关行政检察的范围。〔50 〕不论检察机关可否介入其他机关之监督事项，都应当有专门、严格的法律进行规定；如果可以介入，还要规定介入的范围、程度、方式和程序等。总之，需要尽快制定检察机关监督行政违法或不作为行为的专门法律文件，避免监督职权配置争议导致的监督越权或缺失。

六、行政检察监督体系之“拨乱”

当前我国理论和实践都偏离了行政检察价值目标，亟需“拨乱”和“反正”。笔者认为有三点值得注意，除了上文指出的行政检察监督不等于行政诉讼监督之外，还要注意它并不等同于监督行政主体实施的全部活动，更不主张笼统地涵盖检察院为规制公共行政所作之全部检察活动。

（一）行政检察监督不等于监督“行政主体实施的活动”

第一，检察院督促行政主体参与行政诉讼和执行生效判决以及提起抗诉等，均乃诉讼监督范畴。行政诉讼与刑事诉讼、民事诉讼共同构成三大诉讼活动，属于司法范畴。检察机关对行政诉讼的监督主要有两个面向：（1）面向法院司法审判工作的审判监督，如传统的行政诉讼抗诉等。这些监督活动一定程度上可视作检察权对司法审判的补强，旨在促进司法公正、推动社会正义，显然因其对象乃司法审判而归于诉讼监督，无论从任何层面讲，都不应纳入行政检察范畴。（2）面向行政诉讼之被告的监督。对此有学者提出，行政诉讼以行政主体和授权组织为被告，广泛意义上的行政检察可以涵盖检察机关对行政诉讼中被告的监督，即以司法审判为载体，督促行政机关参加行政诉讼、执行判决，并提出督促民事、行政判决执行都是行政检察的范畴。〔51 〕

将监督行政诉讼之被告纳入行政检察监督对象存在三个问题。（1）这种错误根本在于行政检察监督对象划分标准，这混淆了“定性”和“属性”，无法区分“行政权”和“有行政属性的活动”。行政主体参加行政诉讼并非“公共行政”，而是参加“司法裁判”；监督行政诉讼之被告虽是对“行政权”的监督，但不是对“公共行政”的监督，将其纳入诉讼监督更具合理性。（2）不符合行政检察的核心价值追求。实际上，作为国家司法审判机关，法院出具的任何生效判决都被尊重和执行，而保证生效判决的执行，应当是司法审判权的延伸。检察机关法律监督职能的核心价值追求是“法律的正确统一实施”，即确保公共行政活动和司法裁判活动本身具有公正性；至于行政乃至民事、刑事生效判决是否得以执行，并非检察工作的价值追求，不论人民法院自行解决也好，请求行政机关协助执行也好，检察机关都不应成为审判乃至其他机关工作的帮衬，更合适的路径是检察机关通过诉讼监督以督促人民法院及时跟进。（3）缺乏可操作性。一方面，实践中几乎任何地方法院都单设执行机构，可看出实务对此已有偏向；另一方面，司法执行涉及过于庞大，对于疲乏奔波于侦查、审查起诉和诉讼监督活动的检察机关而言，并无“闲余功夫”接手“浩如烟海”的司法执行工作；进一步讲，不再“执掌”职务犯罪侦查权后的检察院连自身权威都无法保证，何谈督促判决执行。应该说，未来很长一段时期里，检察院的关键任务应当是对其核心工作和自身处境作出准确定位，依托宪法法律寻找有力依据，在现实中真正实现宪法对检察机关的定位和应当承担的宪法职责。endprint

笔者认为，此种检察虽然指向行政诉讼中作为被告的行政主体，但是局限于行政诉讼中的监督，与民事检察并列，由民事行政检察机构负责，与民事、刑事诉讼监督性质相似，監督的对象和方式也无明显差异，应纳入诉讼监督序列，与刑事诉讼检察和民事诉讼检察并列。

第二，检察院对办理刑事案件中公安等专门机关的制约，也属于诉讼监督。新中国成立初期，检察机关曾对行政机关有一般监督权，检察机关恢复后很长时间内，这些监督和直接制约局限于劳动教养、办理刑事案件等特定行政活动。〔52 〕劳动教养废除后，直接监督主要是对公安和其他专门机关侦查活动是否合法进行监督，对监狱、拘留所、看守所、拘役所执行刑罚和监管活动是否合法进行监督等。

当前错误原因有两点：第一，根源依旧是行政检察划分标准，混淆了“定性”和“属性”，未能区分“行政权”和“公共行政”；第二，混淆了检察职能本身和检察职能产生的法律效果，它们看似能够监督和制约行政并产生行政检察相似的效果，实则“将行政检察与检察机关的广泛职能联系起来”。〔53 〕总之，办理刑事案件中“互相制约”所表现的检察院之刑事公诉权、侦查监督权和执行监督权，本质是检察院公诉和诉讼监督职能，属于刑事诉讼监督，是对行政权的制约、但不是对公共行政的制约。

必须指明的是，拘留所是执行行政处罚和治安处罚的机构，检察院对拘留所监管活动的监督属于行政检察监督。

（二）行政检察监督不包括侦查职务犯罪

监察体制改革完成以前，很长一段历史时期内我国职务犯罪侦查权由人民检察院独享。此并非我国检察机关特有。从域外经验来看，不论是德国、日本等大陆国家，还是英美法系的美国，抑或我国澳门地区，一般都赋予检察机关一定的职务犯罪侦查权力。“把两大法系国家的检察机关都拥有的职务犯罪侦查权等同于检察机关的行政检察监督职能的观点，既不符合我国行政执法权力缺乏监督的客观实际，也没有体现我国宪法对检察机关作为行政法制监督主体的要求。” 〔54 〕职务案件预防和侦查活动的监督内容是国家公职人员是否遵守法律，属于法律实施，而不是法律监督，更不是行政检察监督，反而是接受法律监督之对象。

监察体制改革后，监察委员会针对国家公职人员职务犯罪所开展的预防、调查和侦查活动，其中涉及刑事诉讼的，主要围绕“司法裁判”展开，接受诉讼监督；其他活动主要是对国家反腐败有关法律规范之执行，符合“公共行政”要素，接受行政检察监督。此外，监察委员会完成调查程序并移交检察院审查起诉后，检察机关如果自行补充侦查，依然属于法律实施，不属于法律监督。

如果在职务犯罪案件调查（侦查）过程中，检察机关具有类似对公安机关案件侦查的引导权，则有必要进一步讨论。对于检察院侦查引导权的正当性、性质以及世界范围内的发展潮流，时至今日依然有极大争议。从许多国家的具体做法来看，法院对侦查权进行司法控制。有人认为司法控制条件有待论证，“检察引导侦查”是当今世界侦查发展的趋势，法律监督机关以侦查监督职能引导侦查恰如其分。〔55 〕有人持完全相反意见，认为上一命题的本身及其法理基础、法律依据、价值与成效都值得反思和质疑。〔56 〕近年来，检察引导侦查机制研究逐步具体化为公诉引导侦查模式的探讨，两者差异在于，从旨在强化法律监督发展到以提高公诉质量和效率为目的，但是实践中公诉明显处于引导乏力的被动状态，侦查效果反而牵制公诉效率、侦查取证瑕疵转化为公诉压力等问题大量存在。〔57 〕可见，基于存在引导权这一前提，存在有两种区分：第一种认为引导权是公诉职能的一种延伸；第二种认为引导权是一种法律监督，由此根据职务犯罪案件调查（侦查）的具体性质，可将引导权区分为诉讼监督和行政检察监督两种（后文将具体解释）。

（三）行政检察监督不包括行政公益诉讼

检察机关在行使检察权过程中，发现有关组织涉及损害公共利益的事项，可以通过支持和督促有关主体提起行政诉讼，或者主动提起行政公益诉讼。有人将检察机关支持、督促公益诉讼和提起行政诉讼纳入行政检察监督的范畴，这实在值得商榷。

首先，现代检察权一定程度可视作公共利益之代表，有学者从检察对司法之价值角度指出其存在目的即“代表国家和公众维护公共利益，并通过对公共利益的维护来帮助司法机关做出公正裁判”，〔58 〕该逻辑得以解释检察院公益诉讼之正当性。现代社会纷繁复杂，民主制度难以完全实现包括刑事公益在内的全部公共利益，联合国大会于1990年批准通过的《关于检察官作用的准则》第11条有关检察官职权的规定中指出：“作为公众利益的代表行使其他职能中发挥积极作用。”时至今日，检察权早已超越刑事公诉范畴而被赋予一般公共利益代表之身份，由此延伸出检察机关的公益诉讼权。在以检察官选举为核心的美国，这种身份和权力源于选民的直接赋予；在实行人民代表大会制度的中国，采取一种更为迂回的正当性路径，即人民代表大会选举和罢免检察长，检察长提请人大常委会任免检察官。

但是，行政公益诉讼正当性理论之证成亦表明，它的本质其实是公诉职能的扩张。在以审判为中心的现代诉讼体制下，行政公益诉讼的终端处分权属于司法审判机关：〔59 〕所谓行政公益诉讼的三角关系，尽管在举证责任等方面具有不同于民事公益诉讼的显著特征，但不变的是检察公诉方与被告方处于同等地位，这区别于行政检察对公共行政行为主体的“单向监督”。实际上，刑事公诉得窥探“实体意义上检察机关对于公共利益的代表性和程序意义上公共利益保护与私人利益的平衡”，〔60 〕它与公益诉讼都旨在维护公共利益。就此而言，二者并非迥然相异，前者涉及国家对危害社会秩序之行为的制裁故而更具强行性，后者则赋予检察院类似美国辩诉交易权的自由裁量性。〔61 〕

总之，行政公益诉讼本质与刑事公诉相似，本质是将行政机关违法或不作为行为诉诸法院，依托司法审判之裁量实现对行政活动的制约，应归于公诉职能之扩张，或以公诉实现行政检察之效能，并非本文意义上的行政检察。endprint

不过，行政公益诉讼亦不失为实现行政检察监督的有效手段。〔62 〕有学者提出，为快速有效地维护公益、避免滥诉和讼累，督促行政主体及时纠正违法行政行为或不作为，还应建立檢察机关“审查前置程序”。〔63 〕在2017年新修改的《行政诉讼法》第25条中，检察院提起行政公益诉讼的必经程序，是通过检察建议督促行政机关纠正违法行政行为或履行法定职责而行政机关不依法履行。检察建议必然伴随审查程序，一个是结果、一个是过程。审查前置程序与行政公益诉讼程序具有相继性，通过诉前程序理顺检察监督与行政公益诉讼的关系，前者是行政检察监督，后者是提起公诉。〔64 〕

七、行政检察监督体系之“反正”

（一）监督行政执法活动

1.监督行政强制措施

党的十八届四中全会提出，“对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督”。但未指明监督主体。“从其前后文的逻辑关系来看，以及修改后的《行政诉讼法》内容看，这里的‘司法监督宜理解为专指检察机关行使检察权的情形”。〔65 〕

根据我国《行政强制法》第9条的规定，行政强制措施主要是限制公民人身自由，查封场所、设施或者财务，扣押财产，冻结存款、汇款共四种，此外作了“其他行政强制措施”的兜底规定。出于对公民人身和财产权益的保护，对于“行政强制措施”应当作较广义的解释，同时包括《行政强制法》所规定的和不适用《行政强制法》的行政强制措施，还包括与行政强制措施关系密切的其他强制行为。〔66 〕就此而言，监察体制改革后若监察委员会调查活动定性为行政属性，由此不受《刑事诉讼法》监督，则调查措施中涉及限制公民人身自由财产权利的留置等措施是否需接受检察机关行政检察之制约，值得进一步讨论。

另一方面，监督范围和监督形式则作了一定程度限缩，即监督对象是完全列举，仅限于涉及公民人身、财产权益的行政强制措施；出于行政强制措施的紧迫性、暂时性和司法监督的公信力和权威性，监督形式主要适用于间接监督。〔67 〕此外，还要与行政强制执行区分。

笔者认为，不涉及限制公民人身和财产权益的行政强制措施也应纳入行政执法检察监督范畴，但是基于对公共行政职能的尊重和确保国家公权高效运行，检察院对这些措施的监督应更注意贯彻检察监督的谦抑性原则，对公共行政本职范围内且已有专门监督主体之活动，需强调作为间接监督、补充监督的身份。

2.监督行政违法或不作为行为

党的十八届四中全会《决定》提出“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”，新修改《行政诉讼法》亦规定了行政公益诉讼制度。但目前我国仍缺少整体规定有关检察机关对违法或不作为行政行为的监督问题的法律法规，关于监督权限、原则、范围、手段和程序等均无明确规定。

根据社会主义监督原则和我国宪法法律规定，监督公共行政的主体主要有执政党、权力机关、检察机关和行政内部行政监察、审计监察等。权力机关是最高级别的监督，检察机关是专门法律监督，监察体制改革后监察委员会之监督对象限于国家工作人员是否遵守法律，而不是监督行政活动的合法性。基于此，第一，从“法律监督”性质来看，检察机关有权监督行政机关所有行政违法或不作为行为；第二，但从合理配置监督权出发，行政检察需划定边界，对于其他主体正在负责的监督事项，检察机关应限于协同和补充监督；第三，行政检察不得代行行政，更不应沦为行政执法的帮衬。

（二）监督反腐败执法活动

国家监察体制改革后，尽管监察委员会作为监察机关其职权可能被定性为新的“监察权”，但是不论监察权是何种职能定性，它的具体活动和措施终究要落实到某一具体属性。那么，我们可以重新定义一种所谓“有监察属性的活动”吗？“监察属性”究竟是什么？郑贤君教授则独辟蹊径，将监察机关定位为“政法机关”，认为监察权兼具“政治性”和“法律性”，一方面体现党和人民意志的统一，负有督察谏责官员之职，另一方面可运用司法刑事手段予以调查侦讯。实则是主张其作为权力机关衍生之专门反腐监督机关，其中调查活动具有司法属性。实际上，将监察委员会监察职能与检察院法律监督职能置于同一层面并不合理，我们必须正视不同活动具体属性的差异性。如上文所言，如果按照“属性”来分类，在“宪法实施”层面任何主体某一活动的具体属性，其实仍跳不出“立法作用”、“行政作用”和“司法作用”。这种羁束在议行合一国家反倒更突出。

就此而言，监察委员会监督和处置国家公职人员的活动，作为“反腐败执法活动”可归于行政属性，属于行政检察监督的当然对象。至于调查活动是一项十分复杂的职能，既关乎监督对象的违纪违法行为，又涉及调查（侦查）职务犯罪，很难通过单一的行政属性或司法属性厘清，实践中需要进一步区分。

其实，不论监察委员会调查活动作何定性，接受法律监督实属再所难免。（1）根据官方言论，监察委员会调查活动不具有任何刑事司法属性，未来可能不受刑事诉讼法规制。对此，笔者对此抱有疑义。如果定义调查活动为“反腐败执法活动”，即应纳入行政检察监督范畴；如果界定为“行政侦查”（这里指代行政执法机关、反腐败执法机关实施的刑事侦查活动，类比公安等专门机关的侦查活动，至于公安机关一般治安案件的调查仍属行政执法活动），则需接受“诉讼监督”。因此，监察委员会调查活动或者以“反腐败执法”身份接受行政检察监督，或者以类似公安刑侦之“行政侦查”身份接受诉讼监督，两者必择其一。（2）不论“反腐败执法”抑或“行政侦查”，调查活动之言辞证据均需经转化进入诉讼程序。（3）至于定义监察委为新的监察权、不是司法权，又企图绕过审查起诉、直接形成刑诉证据，还不接受法律监督，唯有悖论或不可思议以形容之。

（三）行政司法活动本质是行政执法

行政司法活动是否接受法律监督，这是学界忽略的一个重要问题，有必要作进一步讨论。是与否之间的薄纱在于行政司法活动的实际属性。有人可能会说，英国行政裁判实际就是一个特别法院，主张所谓“行政司法”的“行政”只是修辞定语，其本质是一种司法行为。但是，我国并无特别行政法院而以英国行政裁判举例，恐有李代桃僵之嫌。胡建淼教授将国外行政司法体制分为部内制和部外制，前者即一般行政组织兼作行政司法组织，以行政审查解决下级行政组织之间的行政争议，后者乃专设行政司法机构通过行政裁判或行政法院解决行政或民事争议。〔68 〕endprint

就我国而言，第一，对于多行政主体之间的行政争议，我国未专设行政法院，一般由共同上级行政组织裁决，后者裁决之正当性更多是基于行政效率原则衍生的行政一体化組织原则和组织内部管理职能；第二，特别行政关系理论虽颇有质疑，实践中必须承认行政主体内部人员与行政主体之间纠纷一般采用复核和申诉程序，行政主体基于比例原则对内部工作人员采取的纪律惩戒行为是符合内部管理权限的；第三，有关民事纠纷则多适用行政裁决和复议程序。可见，我国行政司法活动多指“一般行政组织”裁决行政纠纷以及与行政管理相关的民事纠纷的裁判活动，表现为行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为和行政仲裁行为四种。

笔者以为，恰恰相反，行政司法活动应该是一种执法行为，也要接受行政检察监督。

首先，必须明确，行政司法活动不同于行政主体参加行政诉讼，因为其与司法审判是前后对接、程序互斥的两个过程，故不可能纳入诉讼监督范畴。

其次，实际上，行政司法活动虽具有与“司法裁判”相似的权力外观（如裁判性和非规范性）而被称作“准司法行为”，但是法律地位和权能构造却何啻天壤，故虽冠“司法”之名、而为“行政”之实。第一，行政司法活动具有“受控性”和“执行性”两大根本特征。所谓行政司法权唯源于立法授予，裁判之过程受法律制约，其本身是执行法律以实现社会管理之目的，而非据以司法身份对社会纠纷作出具有终局性的裁判。第二，具体而言，行政调解行为并不具有强制约束力（比如公安机关为一般民事纠纷制定的民事调解书）；行政仲裁行为一般基于仲裁协议所蕴含的双方合意；行政复议行为和行政裁决行为生效后虽有法律约束力，但一般作为司法裁判的前置程序而不具有终局效力。第三，至于“行政终局裁决”和提起诉讼时限要求存在的合理性，乃部分行政领域的高度技术性和“力图在公平和效率之间求得平衡” 〔69 〕所致。但是将行政裁决等具体行政行为排除于司法审查之外，这并不利于行政相对人权利的保障、亦容易引发行政权滥用，违背自然正义原则和WTO争端解决机制，与“司法最终解决原则”之间的张力不容忽视。所谓“司法最终解决原则”，也叫“救济原则”。现代法治的一个基本命题是，司法是权利的最终救济方式和法律争议的最终解决方式，这已经成为我国行政诉讼制度基本原则之一。〔70 〕

还有学者主张由人民法院对行政司法活动进行审查裁判与具有实质意义的否决，以作为实现人民法院对行政活动司法监督的重要环节。〔71 〕笔者以为，行政司法活动接受法院司法审判，这是行政司法活动与行政诉讼法律衔接的必然过程，是通过司法审判权实现对行政权的控制。所谓法院审查裁判行政司法活动，只不过是国家分权理论下行政权和司法权的相互制约，如该学者所言本质其实是司法监督的环节，与法律监督之间绝不是非此即彼。

（四）一般行政规范性文件

在我国，“行政立法”一般权源于宪法法律赋予或人大专门授权，行政立法活动主要是职权立法和授权立法，其中授权立法又分为法条授权立法和专门授权立法，前者指由法律明文授权立法，后者指立法机关专门决定授权立法。职权立法的存在性本身尚存疑，从宪法文本出发亦有学者赞同职权立法。〔72 〕行政检察监督必须考虑区分对行政法规、规章和一般行政规范性文件 〔73 〕的监督权限问题。由此，我们必须指明一条界限，界限之外需接受行政检察监督，界限之内则不得沾染。

此界限应突破所谓“行政立法”之权限和正当性而迈入效力之维，即逐一分析行政法规、规章和其他规范性文件等的“法律效力”问题。所谓“法律效力”，绝非片面指向对公民和行政内部的约束力，而是进一步包括对“立法司法大联盟” 〔74 〕的“普遍约束力”。申言之，如果只对公民和行政权具有绝对约束力，甚或仅约束特定地区之公民和行政权，难以谓之“普遍”；唯其全面规制公民、行政权和司法权等受控主体时，尤其司法裁判亦不得拒绝适用时，方可称作“普遍约束力”。奥托·迈耶就此提出法律的内在拘束力是合宪性法律的基本特征，“法规创造力原则”或可解释“立法”和“行政”的根本区分。〔75 〕

为避免上述学说争议，笔者还提出另一种路径解释行政检察与行政立法的关系。依据我国《宪法》、《立法法》和人大专门授权所制定的行政立法，超出法律实施范畴，应归于宪法实施，不属于法律监督对象。根据我国《宪法》规定的全国人大及其常委会的宪制定位和具体职权，并参考《立法法》第8条至第13条的规定，行政立法权源主要可系于全国人大及其常委会修宪、释宪、立法、修法和重大事项决定权，可对应宪法授权、法条授权和专门授权。（1）行政机关依据宪法本身而为之立法活动（职权立法），是宪法之赋予，乃宪法文本国家机构条款的实施，超出法律实施而属于宪法实施范畴，监督权归于违宪审查机关即全国人大及其常委会；（2）行政机关依据全国人大及其常委会制定的法律（法条授权立法）和立法机关专门授权（专门授权立法）进行的立法活动，本质是将宪法条款赋予全国人大及其常委会的立法权（保留事项）在一定期限内交由行政机关行使，亦属宪法实施范畴；（3）制定“一般行政规范性文件”（即规章以下规范性文件）的行为无关宪法实施，属于法律实施、接受法律监督；（4）至于行政机关在职权立法范围外，为了执行狭义法律所制定的实施、执行细则，由于法律本身已进行第一次立法，所谓细则一般表现为实体内容的细化、拆分或程序性事项，只要不超出、不违背上位法，即具有正当性，但是它们与授权立法决然不同（因为并无法律条文就此明确授权）、又超出职权立法范畴，故属于“一般行政规范性文件”。

就此我们可作如下区分：（1）对于“行政立法”，因具有法规创造力且超出法律实施范畴，故不纳入行政检察监督对象。其中，“行政法规”当然符合上述全部条件，法律监督机关无权干涉；规章从法院约束力角度看似不符合迈耶所说的法规，但因我国《立法法》将其纳入立法范畴而具有法源地位，故也属于法律规范。〔76 〕（2）“一般行政规范性文件”仅仅是行政机关的自我约束，对公民和法院没有普遍约束力，也未超出法律实施范畴，接受行政检察监督是合理正当的。endprint

实践中，行政检察监督的限度如何？主要有三个问题：第一，人民法院对于“一般行政规范性文件”进行的是附带性、被动型审查，那么，行政检察监督一般行政规范性文件是否与其协同和補充监督原则相冲突呢？第二，“地方政府规章”不同于国务院部委规章，它仅在本区域而非全国范围内具有必然约束力，那么行政检察监督是否面向地方政府规章呢？如果不得直接干预地方政府规章，可以考虑间接影响吗？第三，在“行政立法”（制定行政法规和规章）不属于行政检察监督对象背景下，检察院有必要规制行政立法吗？

我们看到，当前我国抽象行政行为的控制主要依靠权力机关监督和司法监督。但是，实践中违宪审查机关因会期制度等原因很难实现主动审查，《立法法》规定的宪法法律解释提请和违宪审查要求提请主体的不作为加剧了“无案可审”的尴尬境地，规范性文件备案审查制度常陷入单纯形式要件的审查而缺少实质层面的审查，诸多原因导致权力机关审查难以发挥实效；司法附带性审查的被动属性决定难以完全弥补权力机关审查的缺陷。实践必须面对的另一个问题是，真正影响检察权强弱的，其实是有无对职务犯罪的侦查权和有无对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）和地方立法的法律监督权。〔77 〕职务犯罪侦查权剥离后，检察院如断臂膀，缺少落实法律监督职权的重要手段。

因此，更大意义上发挥行政检察的效用，维护宪法、法律、法令、政令的统一性、秩序性和权威性，应当是“法律监督”的应有之义。未来可以探索检察机关监督一般行政规范性文件和地方政府规章的可能性。新中国成立初期，检察院曾短期内发挥过监督抽象行政行为的职能，未来改革可借鉴一些经验。

需注意几个问题：第一，行政检察监督范围限于一般行政规范性文件，无权监督制定行政法规和规章，但可探索检察院间接影响地方政府规章的可能和路径。第二，检察院“协助监督行政法规和规章”与“行政检察监督”是截然不同的两项工作，前者仅限于协助而非取代合宪性审查机关，具有的是合宪性审查的提请权而不是审查权，基于人民代表大会制度根本遵循，决定审查、审查操作和认定违宪等职权仍归国家权力机关。第三，在提请程序上，（1）地方各级检察机关发现同级政府制定的“一般行政规范性文件”可能“违反上位法”或“明显不当”的，可通过有关检察措施督促地方政府在一定期限内修改或作出必要解释，并赋予其更多职权应对地方政府拒不修改或解释明显不充分的情况；（2）地方各级检察机关发现同级政府规章可能“违反上位法”的，层报最高人民检察院并由其决定是否提请合宪性审查要求；最高人民检察院发现行政法规或国务院部委规章可能违反上位法的，自行决定是否提请合宪性“审查要求”。

结 语

笔者欲解决的四个关键问题，是法律监督体系逻辑之厘清、行政检察规范内涵之确定、行政检察监督边界之划清和行政检察监督体系之建构。我国检察内设机构的行政检察监督、实践中的更广泛意义的行政检察监督、新兴的行政检察监督理论和本轮司法改革的行政检察改革方向，都不完全符合行政检察的根本价值追求。这些关于“行政检察”的认知和建构，无法实现检察权对公共行政的有效规制。狭义法律监督的对象应该从“法律实施”层面出发，避免以偏概全、将行政检察监督等同为诉讼监督。藉此可对法律监督先后进行两次分类：以活动“属性”为一级分类标准，行政检察监督和诉讼监督是构成狭义上法律监督的两个“周延且互斥”的具有相同价值追求和不同监督对象的一级下位概念；以“主体”为二级分类标准，行政检察监督是对“多方主体”实施“公共行政”过程中是否严格遵守法律的控制。以此为逻辑，行政执法活动和反腐败执法活动是行政检察监督当然对象，行政司法活动本质乃行政执法，一般行政规范性文件接受行政检察监督是应有之义，此外还须涤除行政机关刑侦活动、监所活动和行政诉讼，检察院对拘留所监管活动的监督属于“行政检察”，监察委员会调查活动虽有属性之争、但难逃法律监督序列。

但是，纯粹理性建构下的制度设计往往趋于理想化而陷入执行不能之境，这既是理想与现实无法回避的差距，又必须在实践中直面并寻求出路。行政检察监督职能之归位，无法回避且必须直面的问题是：

第一，职务犯罪侦查权转隶后，如丧臂膀的检察机关如何在宪法法律中寻找新的有力依托和有效措施，实现检察权威、发挥与其在我国宪法体制中地位相匹配的检察职能？上文提出行政检察监督一般行政规范性文件，检察院以何权威监督之？还提到探索以合宪性审查提请权协助合宪性审查机关监督国务院部委和地方政府规章。实际上，我国《立法法》第99条规定法律合宪性审查提请主体（审查要求提请权）包括国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会共5类主体，但实际上它们至今从未行使过该职权；至于审查建议提请主体则几乎不附条件地下放至所有社会主体，如此过度宽泛之建议主体导致的是尚无一例公开受理的范例。检察院合宪性审查权究竟如何行使才能够充分发挥价值、构建检察权威？此外还有其他手段吗？

上述问题一定程度是我国现状的折射，这就引出第二个问题，行政检察监督制度如何在现实中与党的领导真正相融共通？“政党主治” 〔78 〕时代，部分一般规范性文件一定程度上蕴含党的主张、意志和国家政策。〔79 〕如何在坚持党的领导基础上，既维护执政党权威，又实现对一般行政规范性文件之监督和制约？比较适宜的办法或许是由执政党牵头，来为行政检察监督一般行政规范性文件的界限和程序等问题制定一套普遍适用的模式。

第三，国家监察体制改革后，不排除监察委员会经宪法、法律或专门授权享有制定有普遍约束力之反腐败规范（实践将呈现为法规、规章等还是司法解释尚不得而知）之权力的可能性，这部分法律规范不属于法律监督对象。那么，对于监察委员会制定的一般监察规范性文件，行政检察监督的逻辑、路径和限度如何？行政检察监督一般行政规范性文件的未来模式能否被其吸收？

再回溯一步，将一项宪法规范和制度落实于现实之前，我们需要溯及立宪原意和宪法精神，从功能主义和目的论出发，为该制度寻找立足于现实社会和政治改革的根本基点，成为其融通于现有制度的根本准则。从行政检察监督制度出发，这就要明确法律监督的宪法目的和行政检察监督的价值追求。作为一项国家宪制职能存在的行政检察监督，其对“公共行政”的控制旨在维护宪法和法律完整统一正确实施，此种法律监督之价值追求则在于规制国家公权、保障公民权利和构建检察权威。如何对待规制公权和检察权威之间的耦合性和张力，如何在权力和权利之间寻求微妙的价值平衡，既是对执政党执政能力的重大考验，也是新时代下司法改革的重要走向。endprint