我国刑事审前程序性裁判制度之构建

靳建丽，赵贝贝

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

刑事审前程序犹如一座房子的根基，如若没有科学的制度构造，那么之后的审判程序也会受到很大的影响。一个完整的刑事诉讼结构应该包括控诉方、辩论方和居中审判方，而我国目前的审前程序偏于行政化，不具有诉讼意义上的控辩审三方稳定构造。因此,我国立法应当对刑事审前程序性裁判制度进一步创新，从而使审前程序与审判阶段的程序一样具有控辩审三方结构，以期防止公权力的滥用，保障当事人的权益。

一、刑事审前程序性裁判的现状

“所谓‘裁判’，是指人民法院依照案件事实和法律规定，对案件的实体问题或者某些程序问题作出确定结论的活动过程。”[1]裁判一般表现为判决、裁定和决定三种形式。刑事裁判权主要有三个方面的构成要素：主体是人民法院；客体是刑事案件的事实问题与法律问题；功能是对刑事案件中控辩双方之间的实体争议和程序争议进行解决。因此，刑事裁判权可以定义为，是指作为国家审判机关的人民法院，在对案件情况清楚的基础上，严格依照法律规定的要求，对刑事案件中控辩双方之间的实体争议和程序争议作出公正且合理裁判的权力。[2]

与审判阶段的裁判权主体不同，刑事审前程序中的裁判权主体主要负责对刑事审前程序所涉及事实问题和程序问题的行为和争议进行评判并作出公正的处理。可分为两种情况：其一，在刑事审前程序中，裁判机关审查和处理案件实体或者程序有关事项；其二，在审判程序中，对追诉权主体和辩护权主体在刑事审前程序中的活动及由此产生的结果认真评价并作出公正的裁判。程序性裁判与实体性裁判同属于裁判且两者并不矛盾，因此在某些学者的著作中经常能够看到将审前程序性裁判权称为“审判之中的审判”。综上所述，刑事审前程序性裁判可定义为人民法院依据其所享有的管辖权，在查清案件事实并认真分析的基础上，依据程序法规的要求对刑事诉讼各个阶段中出现的程序性问题进行评价、解决，并在此事实上作出具有法律效力的程序性处理。

(一)我国刑事审判程序的立法现状

在立法方面，按照我国有关法律的规定，人民法院、人民检察院和公安机关分工负责、互相配合，三个机关有各自的管辖权。我国刑事诉讼法规定，除逮捕外公安机关对其他的强制措施都有决定权，检察机关除了对其自侦案件的有关强制措施有决定权外，还有对逮捕的批准权，人民法院负责审判阶段的裁判权。据此可知，人民法院裁判权的运用仅限于审判程序，但这并不能表明在刑事审前阶段中不存在审判权主体。在我国的刑事诉讼法中，检察机关行使着一些具有裁判性质的行为，如审查批捕、复议、复核等活动，检察机关在这些活动中事实上享有着裁判职能，是运用裁判权的主体[3]。

我国立法所确立的刑事审前程序诉讼构造，是一种利弊共存的格局。其优势在于可以减少向有关机关报请与批准的环节，及时查获犯罪嫌疑人，从而有效地控制和打击犯罪嫌疑人。但是其不足之处也是显而易见的。一方面，除逮捕这一项限制人身自由的措施须经检察机关批准外，其他强制性处分公安机关都可自行决定，这就导致了在强制性处分权的行使上存在许多的便宜性和随意性。这样也可能导致对犯罪嫌疑人处分权的不当使用。另一方面，由于追诉机关同时拥有强制性处分的决定权和实施权，无需其他机关的批准，容易导致审前程序的诉讼结构失去平衡。

(二)刑事审前程序性裁判权的特征

基于审判阶段裁判权的特征，笔者认为，刑事审前裁判权应具有以下特征：

1.启动上的被动性

与追诉权的启动方式不同，受控审分离原则的影响，我国的裁判权具有被动性的特点。但是裁判权的这种被动性并不是绝对的，有时为了追求司法公正，法院在必要的时候也是可以主动进行一些司法活动的。裁判权启动的被动性在一定程度上是为了保障裁判权主体的中立地位，若裁判权主体具有启动上的任意性，则会使其产生追诉的倾向。我国的追诉机关和人民法院同为国家机关，两者在本质上具有利益的同位性。我国控辩双方之间地位不平等是显而易见的，此时再把裁判权主体分给追诉机关，那与我国目前所追求的提高犯罪嫌疑人的主体地位是背道而驰的。

2.审判时的多方参与性

程序参与原则作为我国刑事诉讼中的一项基本原则，在刑事审前程序性裁判中有显著的表现。此项原则给予那些可能受审判决定所影响的人参与的权利，使他们能够对涉及自己利益的事项有发表自己见解的权利。英国有句至理名言，意思是说正义不但应该实现，并且应该以我们都能看得到的方式实现。对于参与者所享有的参与权不应是形式上的参与权，而应该是实质上平等的参与机会和参与权利，应拥有说“不”的权利。裁判只有在控辩审三方的积极参与下，并在控辩双方为了得到对自己有利的裁判而举证并进行主动的说服和辩论的情况下，法院作出的裁判才更具公正性和易接受性。

3.裁判结果的确定性和权威性

法院一旦对刑事案件作出裁判，其结论就是终局性的，这是司法最终解决原则在程序性裁判上的体现。[4]裁判权的确定性和终局性是由我国的司法制度所决定的。裁判权的此项特点主要是基于以下考虑:首先,若判决的内容始终处于不稳定的状态，不仅不利于定纷止争，而且不利于保障当事人的合法权益；其次,出于维护社会稳定考虑；最后,出于维护司法权威考虑，若裁判不具有确定性和权威性，那么就与我国司法制度的可预测性和一致性相违背。

4.审判内容主要是程序性问题

审前程序不同于审判程序，审前程序是对案件整体实体和程序作出决定性裁判。譬如，在刑事审前程序中，要裁判某项诉讼程序是否有效，诉讼程序是否继续进行，以及以何种方式进行等，其目的是为了保障诉讼程序得以公正、有序地进行，而不是对案件作出结论性的评价。当然，由于案件的程序性问题与案件的实体性问题有着内在的联系，所以，某些程序性的裁判，也会不可避免地在不同程度上直接或者间接地影响案件的实体。

二、构建刑事审前程序性裁判制度的必要性

(一)刑讯逼供屡禁不止

在我国，受“有罪推定”的影响，侦查机关为获得犯罪嫌疑人有罪的证据，使用各种各样的方法让犯罪嫌疑人作出有罪供述，以至于因审讯技术的发展而带来的刑讯逼供从来都没有真正停止过。不间断地进行审讯，使用各种严酷的械具，限定休息时间与禁水禁食，这些折磨人的方式足以使一个意志坚定且无罪的人承认自己有罪。刑讯逼供实质上是“用一种违法手段去对抗另一种违法，不仅违背了程序理性原则，还在很大程度上损害了人们对司法程序正义功能的期望值和信任度”。因严刑逼供而引起的冤假错案在如今是屡有发生，如赵作海案、佘祥林案等都是非法取证行为的牺牲品。特别是被改判无罪的聂树斌案，从21岁冤死到洗清冤屈，之间经过了21年。人的生命是至高无上的，改判除了抚慰两个一直在承受痛苦的家庭，再也不能挽回一条年轻的生命。为了确保悲剧不再出现，公正不再迟到，对审前阶段的改革已是众望所归。

(二)拘留超期限

在我国的司法实践中，拘留、逮捕等限制人身自由的措施在侦查中是经常使用的，它对侦查机关及时侦破案件，确保诉讼活动的顺利进行起到了一定的保障作用。但在拘留等羁押措施的运用上还存在一些问题，如羁押期限届满或者无正当理由仍继续羁押犯罪嫌疑人的情况时有发生。就其发生的原因而言，一方面是侦查人员法律素质不高，不能对法律条文全面、完整、准确地理解和把握，以至于在执行过程中对法律条款产生歧义。例如，刑事诉讼法规定的公安机关在一定条件下，将拘留期延长至三十天，三十天不等于一个月，若理解为一个月肯定会引起对犯罪嫌疑人合法权益的严重侵犯。另一方面是侦查阶段缺乏有效的监督主体，对于检察院自侦的案件，逮捕是由检察机关自监自执的，在这种情况下监督就是摆设不起任何作用。

(三)权力监督缺位

依据我国立法规定，对侦查权的限制主要有两种形式：一是内部监督，即在侦查机关内部实行从上而下的审批制度，由上级机关对下级机关进行内部监督；二是外部监督，即由检察院对侦查机关的权力行使进行监督。就第一种情况来说，自我监督具有本质上的弊端，缺少外在的有效制约，不能在实质上对侦查机关的行为产生约束力。就第二种情况来说，在我国，检察机关不仅是法律监督机关同时也是追诉机关，在某种程度上检察机关与侦查机关有着共同的目的和任务，这种共同体的监督难以从实质上抑制侦查违法行为。此外，检察机关对追诉活动的监督主要是书面的监督，依据有关部门向其报送的材料进行审查监督，这种书面监督是很难真正发挥作用的。

三、域外法中刑事审前裁判权的考察与借鉴

(一)英美法系国家的考察

英美法系国家的诉讼中，推行当事人主义诉讼模式，主张控辩双方是平等的当事人，构成了控辩双方平等对抗、法官以公正第三人身份进行审判这样一个“等腰三角形”的诉讼关系，较为关注当事人之间地位的平等和个人权利的保障，据此英美法系国家在程序性裁判权上实行的是令状主义制度。现代意义上的令状制度起源于英国，根据英国《人身保护法》的相关规定，被羁押人若认为国家机关对其的关押无正当理由，有权向王座法院提出解除羁押的申请。此外，羁押机关还要对羁押的理由、期限进行详细说明，由中立的法院根据案件的有关事实来判断羁押合法与否。[5]令状原则的本质是通过法官衡量该令状是否有合法根据的存在，来限制侦查权力的行使。在英国，警察实施逮捕、搜查、扣押等强制性处分，理应取得作为裁判者的法官签发的逮捕证、搜查证等令状。在美国，以逮捕为例，除法律规定的可以无证逮捕的情形外，逮捕必须首先由警察或者被害人向有权机关提出控告书，说明犯罪事实和理由并附有被逮捕人的姓名、身份等基本信息，地方法官或者其他有权的司法官员在存在有可成立的理由时，即签发逮捕证。经授权执行逮捕的，也应严格按照法定程序执行逮捕，同时，对其他的强制性的处分也有类似的规定。

(二)大陆法系国家的考察

大陆法系国家传统上实行预审法官制度。在法国,刑事案件的侦查一般由司法警察负责，预审法官主持并进行司法审查。预审法官在进行司法审查时可视情况的需要，自行决定是否逮捕犯罪嫌疑人。尽管预审法官所具有的较高的内在素质在一定程度上保障了强制措施的实质公正性，但预审法官类似超级警察的外貌却总让人产生个人专断的怀疑。在德国，依据法令的规定，检察官是追诉活动的指挥者，即可亲身侦查也可领导侦查。一般是警察先接触案件并进行简单的侦查，当侦查到一定程度时再移交给检察机关继续侦查，其侦查构造显示出审检结合的特点。在这种模式中，检察机关身负两职，如果没有中立第三方的介入是很容易滋生腐败和侵犯人权的。据此，德国令状主义模式的特点也就显而易见了，在赋予追诉方权力的同时，在程序规则上对其进行严苛的要求，并赋予作为中立第三方的法院对追诉者权力进行限制。因此，在司法实践中，在德国等国家的刑事审前程序中，对涉及公民人身权利及其他权利的事项，如羁押、扣押、身体检查、搜查等，都需有作为裁判者的法官的裁断。

(三)符合我国国情的借鉴

依照我国现行刑事诉讼法，公安机关侦查的案件，除逮捕须经检察机关批准外，对其他的强制措施可自行进行；而检察机关自侦的案件，其可以自己决定拘留、逮捕、搜查以及扣押等强制性措施。刑事侦查阶段直接涉及整个刑事诉讼的开始，在此阶段对犯罪嫌疑人的定罪量刑至关重要，若是可以从根源上完善对当事人基本权利的有效保障，则整个刑事诉讼中对公民权利的保护情况将会有很大的提高。现今大多数国家在刑事审前程序中规定了令状原则，并在相关法律中作出完善的规定。

四、我国刑事审前程序性裁判的令状主义原则之构建

(一)学界的不同观点与构建思路

所谓“令状”是指有关强制性处分裁判的记录。令状原则是指在决定是否使用强制措施时，强制措施是否正确，应由法院评估和签署，执行这项强制措施时，令状应提交给受惩罚的人。实行令状原则，目的在于使作为中立第三方的裁判人，就强制性处分进行评价并作出合理的裁判。令状原则包括以下两个方面的含义：一方面，公诉人无权自行决定强制措施的执行；另一方面，强制措施的决定权由中立第三方法院作出。

1.学界的不同观点

令状原则对侦查阶段的人权保障优势显著，但也有学者对此持反对的态度，他们认为不可行的因素主要有以下几个方面：首先是欠缺引入的前提。从现阶段我国的实际情况来看，实现真正意义上的司法独立和法官独立还任重道远，法院或多或少都要受到地方各级利益集团和其他权力的影响。其次是欠缺引入的保障。在侦查程序中引入中立的司法第三方需要一支精英化的法官队伍为保障，而我国法官的业务素质和道德水平良莠不齐，很有可能会导致相反的结果。最后是制度不健全。若赋予法官过多的权力，而无相关制度的保障和法官个人职业操守的约束，就极易导致司法腐败，司法腐败最易危及国家的政权。

近年来，有不少学者在考虑我国司法体制的特点时提出了新的观点，认为部分程序性争议可以由检察机关来行使裁量权，并在结合我国司法现状基础上引进西方令状主义，创建由检察院审查强制性侦查措施的“检察司法令状制度”。由具有追诉倾向的检察机关统一行使处分其与被追诉一方有争议的事项，因检察机关所处的地位使其无法做到不偏不倚的绝对超然，程序正义也难以保障。笔者认为，法院在刑事诉讼中扮演的角色与检察机关有很大的不同，法院对实体正义和程序正义的追求，决定了由法院来充当中立的第三方对程序性事项以及由此引发的争议进行裁定是较为合适的。

2.构建思路

可以任意使用的权力必须受到制约，理应有具体的法规去规制权力的适用，法律也要有足够的内容去规避权力的滥用。令状原则实际上就是对上述方面需要的平衡与妥协。因此，笔者认为，在我国司法制度改革过程中，检察机关的绝大部分职务犯罪侦查权已经转隶新成立的国家监察委员会的前提下，对强制性处分措施实行令状主义原则，可以分两步走。第一步，在现阶段可通过修改相应法律明确规定由检察机关对刑事诉讼中的强制性处分措施进行审查、批准；第二步，在条件成熟后，通过立法或者修改相关法律，明确规定由法院来作为中立的第三方行使程序性裁判权，追求审前程序的诉讼化。

(二)构建的理论基础

1.人权保障理论

“国家尊重和保障人权”于2004年写入我国宪法，成为我国根本大法中的一项原则。我国的刑事诉讼法其实就是一部人权保障法，因此素有“小宪法”之称。[6]在人权保护呼声越来越高的今天，人权的价值越来越受到人们的重视。法律不仅要对被害人进行保护，更重要的是对被追诉人人权的保障。因此，必须加强对国家追诉权力的限制，以防止权力的滥用。被告人及其他诉讼参与人的实体性权利及与之相配套的程序性权利的实现，均离不开程序性裁判活动这一保障机制，因为它能够对控权和维权的平衡起到显著的作用。人权保障不仅是刑事诉讼的一项任务，更应是刑事诉讼立法和执法的理论基础。

2.程序正义理论

公正是司法所要实现的最高理想和目标，刑事审判程序只有在符合公正的要求下，才是一种合理完善的程序。不具有公正性和合理性的法律不是好的法律，若刑事审判程序不具有公正性，那么也就不是好的程序。通常情况下，通过以下两方面来判断法律程序是否公正：(1)“自然正义”原则；(2)“正当法律程序”原则。“自然正义”有两项基本要求：一是任何人不得做自己案件的法官，二是应当听取双方当事人的意见。根据自然正义的第一项要求，法官应在审判中维持第三人的公正地位。根据自然正义的第二项要求，法官应当给予所有与案件结果有直接利害关系的人相关的一切权利，进而使其充分表达自己的意见，以确保判决是以双方意见的综合考虑为基础的。程序上的正当主要是通过有关法律的实施和权力的行使来实现的，它的要求是对双方当事人利益冲突的解决必须是合法且公正的。

我国在程序立法上只注意到程序的工具价值，而忽略程序本身具有的内在价值。程序公正要求实体结果的产生必须只能建立在严谨的法律程序之上，公正的程序并不能一定得到所追求的公平结果，但公正的程序具有接受的容易性，具有维护社会安定的效果。就拿美国黑人运动员辛普森杀妻案来说，在客观上他可能就是杀害妻子的凶手，但由于侦查机关在侦查过程中违反了法定程序，最后导致了判决辛普森刑事上无罪。美国民众对这样的判决觉得合法合理，反观我国，这样的无罪判决是很难作出的，广大民众也是很难接受的。就其区别而言，主要是在对待程序公正上的态度不同，我国亟须向相对工具主义的方向上靠拢，在这一转变过程中离不开程序正义这一理论基础。

(三)与之配套的可行性制度建设

1.程序性裁判权的启动规则

由于法院是我国的司法裁判机关，对于审前程序性裁判权的启动应和审判程序保持一致，即实行不告不理原则。如果要充分发挥司法权的作用就必须主动地去推动它，依法向审判机关提起公诉或者自诉，然后由审判机关对提起公诉或者自诉的案件进行审查并作出公正的裁判。法律这样规定司法权的被动性肯定是实践经验的结果，具有一定的合理性。其优点是限制了司法机关的权力，保护了被追诉人的合法权益；其缺点是从诉讼效率方面来看，审判机关的司法权具有被动性，在及时发现犯罪、惩罚犯罪嫌疑人方面是不利于司法的。但法律又规定公安机关和检察机关都拥有主动的追诉权，弥补了司法权被动性的不足。因此，审前程序的裁判也应具有被动性，裁判权的启动，必须基于提出主张的主体的申请，也就是说原则上应当以追诉一方或者辩护一方的请求为前提。

2.行使裁判权规则

审判的基本特征就在于，一方面控辩双方必须有机会提出主张和证据，并就自己主张的成立进行论证和抗辩；另一方面法官所作出的裁判应当在裁判权主体充分听取追诉权主体和辩护权主体双方陈述的理由和有关法律规范的基础上公平地作出。刑事审前程序性裁判的审判不是由法官自己查清案件事实，独自实施实体法的单方行为，而是应由法官和控辩双方共同参与并促进裁判依法作出的活动。

3.救济规则

确立对侦查行为的可诉性意味着当侦查权的滥用侵害当事人的合法权利时，当事人可将滥用侦查权的一方诉诸法院，由中立的司法机关依法予以裁判，形成一个由控、辩、裁的三方组合的格局。侦查行为的可诉性为诉讼权利人防御侦查权的不法侵害提供了一件有力的武器，即使权利受到侵害，当事人也有了一条救济途径。确立这一程序权利的救济规则，对于进一步完善审前程序阶段控辩裁三方格局的形成意义匪浅。

五、结语

与法治发达国家相比，在我国的一些地区法制建设相对落后，传统的强调实体和忽视程序的观念仍然存在，立法上也没有合理完善的程序性裁判制度。但是任何制度的运作都不是完美无缺的，都是在不断发现问题并解决问题中逐步前进的。因此，就我国目前来说进一步完善刑事审前程序性裁判制度,强化程序性裁判的中立地位、权威和监控力度，对于法律这座大厦的完善是至关重要的。

参考文献：

[1]陈光中，徐静村.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001：348.

[2]陈瑞华.程序性制裁理论[M].北京：中国法制出版社，2005：299.

[3]钱唐.准确认识把握监察机关性质和职责[N].浙江日报，2017-12-03.

[4]李诏楠.审判中心下的被告人质证权保障[J].怀化学院学报，2017(3)：84-86.

[5]宋英辉.刑事程序中的技术侦查研究[J].法学研究，2000(3)：73-86.

[6]陈光中.刑事诉讼法[M].6版.北京：北京大学出版社，2016：108.