共同绑架犯罪中实行过限的责任认定

叶迪南

一、基本案情

2017年2月16日，杨某、赵某、陈某至A市预谋绑架杨某曾经工作公司的董事长毛某索要钱财，后三人准备车辆、手铐、手机等作案工具，并跟踪毛某至其所在小区，并选择一楼房作为关押被害人的地点。期间，陈某以其母亲生病为由告诉杨某、赵某不再参与犯罪。2017年2月27日晚上，杨某、赵某至毛某所在小区地下车库欲实施绑架，但因毛某未出现而未着手实施犯罪。次日晚上，杨某、赵某又至上述地下车库伺机绑架。当晚9时许，冯某驾驶奔驰车进入地下车库，杨某、赵某用折叠刀、手铐、胶带等工具控制住冯某，后驾车至事先踩点的楼房关押、看管。3月1日上午，赵某电话联系冯某父亲索要赎金50万元。

二、分歧意见

本案中，针对陈某是构成绑架罪（预备），还是绑架罪（既遂），抑或是二罪并罚产生了诸多分歧。

第一种意见认为，索财型绑架犯罪行为人的故意相对概括，且绑架毛某的预备行为对绑架冯某的实行行为有促进作用，应整体评价为一个犯罪，故陈某构成绑架罪既遂。

第二种意见认为，一个犯罪只存在一个犯罪形态，本案中既有绑架毛某的犯罪预备，也有绑架冯某的犯罪既遂，因而是两个犯罪，但杨、赵二人绑架冯某的犯罪行为未超过陈某的共犯故意，故陈某构成绑架罪预备和绑架罪既遂，同种数罪并罚。

第三种意见认为，索财型绑架犯罪是严重侵犯人身权利的犯罪，因人身权益具有专属性，故杨、赵二人行为对象转换后绑架冯某的行为宜认定为另起犯意，该行为已超过陈某的犯罪故意，是实行过限，陈某仅成立绑架罪（预备）。

三、评析意见

我们同意第三种意见。

（一）从罪数判断是否为实行过限

本案首要考虑的问题是，从犯罪构成来看，作为实行犯的杨某、赵某的行为是构成绑架罪一罪还是绑架罪二罪。如果实行犯构成绑架罪一罪，作为帮助犯的陈某当然构成绑架罪（既遂）。但是，如果实行犯构成绑架罪（预备）和绑架罪（既遂）二罪，则需进一步考察杨、赵二人绑架冯某的行为是否超过陈某的共犯故意。本案中，虽同时存在预备行为和实行行为，但该两个行为并非基于同一犯罪故意，也并非同处于一个犯罪，因而不能认定杨、赵二人仅构成绑架罪一罪。

首先，同一故意犯罪中不可能同时存在犯罪预备和犯罪既遂。犯罪的特殊形态，以行为符合构成要件为前提。如果同一故意犯罪中存在犯罪预备和犯罪既遂，就会产生一个犯罪符合两个犯罪构成的逻辑矛盾。而且，犯罪的特殊形态是终局性的停止，即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。所以，如果在绑架行为持续阶段出现犯罪預备形态，表明该绑架行为已经终止，不可能再继续发展为犯罪既遂的形态。如果行为人继续实施其他绑架犯罪，则是第一个犯罪终了后实施的第二个犯罪，而非同一犯罪中不同阶段的预备行为和实行行为。

其次，人身权益具有专属性，行为对象转换导致法益主体变化的是另起犯意。传统理论认为，绑架罪的法益包括他人的人身自由权、健康、生命权以及公私财产所有权。[1]不过该观点过于抽象，也不能体现刑法各章对不同法益保护的逻辑关系。《刑法》第239条将绑架罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，故该条的主要目的首先是保护人身权利，其次才是财产权益。当然，也有观点认为，绑架罪的法益仅仅是人身权益，即被绑架人在本来的生活状态下的行动自由以及身体安全。[2]笔者认为，无论是否将财产权益纳入绑架罪的法益范畴，都不影响人身权益作为绑架罪首要保护法益的地位。同时，考虑到人身权益具有专属性的特征，除刑法理论规定的行为对象转换后仍按一罪处理的情形外（对象错误和打击错误），同一犯罪中不能发生行为对象转换，否则，就会因人身权益专属性的变化导致具体构成要件要素发生改变，进而影响具体的犯罪构成要件。

最后，数个绑架犯罪实行同种数罪并罚更具有合理性。刑法理论通说认为，同种数罪原则上不并罚。不过，该观点未能将司法实践中可能存在的罪刑失衡现象作进一步思考。例如，多次轻伤不同的人，无疑多次符合故意伤害（轻伤）罪的构成要件。按照通说不应并罚的观点，无论轻伤多少人，都只能以故意伤害（轻伤）罪一罪定罪处罚，最重判处3年有期徒刑。显然，该处罚结果有违罪刑相适应原则。所以，有观点认为，除刑法分则条文所规定的法定刑升格条件包含多次犯罪时，以及将数额（数量）较大作为犯罪起点，并针对数额（数量）巨大、特别巨大的情形规定了加重法定刑等情形时不应当并罚外，同种数罪原则上应当并罚。[3]因此，对于生命、健康、自由等个人专属法益，无论一次针对多人，还是多次针对一人或多人，只要不能评价为加重情节而做到罪刑相适应，根据规范行为论，都可能根据人数作为同种数罪进行并罚，以有效保护法益和实现罪刑相适应。[4]

本案中，作为实行犯的杨某、赵某的行为构成绑架罪二罪无疑，陈某也显然不构成绑架罪（既遂）一罪，但其是构成绑架罪（预备）一罪，还是绑架罪（预备）和绑架罪（既遂）二罪，即作为帮助犯的陈某是否需承担杨、赵二人临时起意绑架冯某的刑事责任，还需进一步考量杨、赵二人的行为有无超过陈某的共犯故意。

（二）从共犯故意内容判断是否为实行过限

共犯故意是判断实行过限的核心内容。一般而言，只要行为人的行为没有超过共谋内容的范围，则无论其行为手段、犯罪情节如何变化，均是在一定限度内的量变，并不能引起质变。但是，如果行为人的行为超过共谋内容的范围，故意地实施了另外一种犯罪或者故意实施性质、手段、对象等与共谋内容不同的犯罪，则其行为已经发生质变，是实行过限。

那么，司法实践中如何判断行为人实施的行为是否超过共谋内容的范围？笔者认为，应当确立两个不同的判断标准，即宏观上考察行为有无超过共同犯罪的故意，如果行为人的行为在共同故意的范围内，则是共同犯罪行为；反之，则是过限行为。例如，张三教唆李四绑架甲，而李四却临时起意绑架了乙，从宏观上看，李四绑架乙的行为已超过张三的故意范围。不过，该判断标准过于抽象，难以满足司法实践中对个案的判断需求。因此，仍需从微观上对犯罪构成要件进行判断，即在同一犯罪构成要件内，主观故意的认识内容是否与具体的客观构成要素相一致。如果一致，则成立共同犯罪，反之，则是实行过限。endprint

犯罪构成要件既有抽象性，又有具体性。就某种行为是否成立某种犯罪而言，应考察行为人实施的具体行为经过抽象后是否与该种犯罪的构成要件相吻合，此时主要考察构成要件的抽象性。但就某种犯罪是否与行为人共同谋议的犯罪相吻合而言，则应考察行为人实施的行为在具体的客观构成要件要素上是否与共同谋议的故意内容一致，此時主要考察构成要件的具体性。[5]比如，甲教唆乙殴打丙，乙殴打丙后，发现现场还有仇人丁，乙又临时起意殴打了丁。乙殴打丁的行为虽然与共同谋议的行为在构成要件上完全吻合，但显然不属于共同犯罪行为，而是实行过限。因此，不能机械地以符合同一犯罪构成要件直接否定实行过限，还需进一步考量具体的客观构成要件要素，因为该要素均是独立的、个体的，不能相互替代。

就本案而言，陈某与杨、赵二人预谋绑架毛某，并准备犯罪工具、制造犯罪条件，但陈某中途借故退出犯罪。数日后，杨、赵二人在预备绑架毛某过程中，由于毛某未出现，又临时起意绑架了冯某。从宏观上来看，陈某与杨、赵二人共谋绑架的是毛某，而非冯某，杨、赵二人绑架冯某的行为已超过陈某的犯罪故意。从微观上来看，作为具体的客观构成要件要素不能超过陈某与杨、赵二人共谋的故意范围，而本案作为具体构成要件要素的行为对象已经由毛某变更为冯某。陈某与杨、赵二人约定的行为事实与杨、赵二人实际实施的事实发生实质性改变，即便杨、赵二人实施的绑架行为与陈某共谋的绑架行为在构成要件上具有抽象的相符性，但由于具体构成要件要素已发生变更，且考虑到人身专属法益主体不具有替代性，故杨、赵二人绑架冯某的行为超过了陈某共谋的故意。

当然，并非超过共谋故意即可直接认定杨、赵二人实行过限，还需进一步考察陈某对杨、赵二人临时变更绑架对象是否具有预见可能性。如果具有预见可能性，则成立共同犯罪，反之，则是行为过限。

（三）从预见可能性判断是否为实行过限

预见可能性是指共犯对直接实行犯的行为以及该行为在客观上、法律上通常可能的结果能够预见，即该结果的出现在情理之中，其他同案犯应当预见，如果放任犯罪结果发生，其主观上就是间接故意。[6]预见的内容，应是对行为性质、对象和结果能够认识，并不要求对实施该行为的手段等具体细节能够预见。不可否认，绑架过程中存在实行犯随意变更绑架对象的情形，但该情形并不具有普遍性。

从刑法条文来看，普遍、惯常发生的行为或结果才能被纳入法律法规。如多次盗窃是构成犯罪的情节，多次抢劫是法定刑加重情节。之所以将“多次盗窃、多次抢劫”纳入刑法规范，主要是因为在侵犯财产权益的犯罪中，行为人连续实施犯罪或转换行为对象的情形较为普遍，行为对象的转换也往往具有可替代性。因此，在侵犯财产权益的犯罪中，行为人应当对实行犯可能临时转换行为对象具有一定的预见性。如果行为人未消除先前行为对实行犯的积极影响，仍需承担实行犯临时起意实施犯罪的刑事责任。然而，刑法并未将多次绑架作为法定刑加重情节进行规范，说明该行为在社会生活中不常见，不具有普遍性，没有必要将其纳入刑法进行规制。

在司法实践中，多次绑架或绑架多人的案件也少有发生。绑架犯罪是严重侵犯人身权益的犯罪，处罚严厉至极，多数行为人在实施绑架犯罪前均有严密计划，尤其是绑架对象的选择，直接决定行为人能否实现最终的犯罪目的。所以，绑架过程中行为人不会轻易转换行为对象。在绑架犯罪行为对象的转换不具有普遍性的情况下，不能苛责行为人对绑架实行犯临时转换行为对象具有预见可能性。

当然，也存在例外情形，不能以没有预见可能性的一般情形推定行为人临时起意行为均为实行过限。对此，还需参考行为人的事后态度，即如果事后其明确表示反对新的实行行为，如拒绝分得该实行行为取得的赃款赃物等，应认定其对该实行行为不认可，成立实行过限无疑。反之，如果行为人事后对新的实行行为表示认可、赞赏，抑或接受分赃，则可以推定其具有预见可能性，不成立实行过限。

本案中，陈某实施的绑架预备行为在某种程度上对杨、赵二人绑架冯某的行为确实起到了促进作用，但是否因此就需要承担刑事责任呢？笔者认为，陈某不需要为杨、赵二人绑架冯某的行为负责。陈某等人预备绑架毛某和杨、赵二人绑架冯某是两个犯罪，陈某无法预见杨、赵二人会利用其预备阶段准备的工具绑架冯某，其预备行为的责任范畴不能涵盖有效防止所有犯罪结果发生。在陈某不具有预见杨、赵二人绑架冯某可能性的情况下，其没有阻止杨、赵二人绑架冯某的义务，因而不能认定其具有放任冯某被杨、赵二人绑架这一犯罪结果发生的间接故意。根据主客观相统一的原则，由于陈某缺乏主观故意，杨、赵二人的犯罪行为已超过陈某共犯故意的范畴，所以，无论杨、赵二人在绑架冯某时是否利用了陈某预备阶段的帮助，陈某都不应该对杨、赵二人的过限行为负责。

注释：

[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第469页。

[2]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第886页。

[3]同[2]，第536页。

[4]参见陈洪兵：《涉及个人专属法益犯罪的数罪并罚问题》，载《人民法院报》2012年1月18日。

[5]参见叶良芳：《实行过限之构成及其判断标准》，载《法律科学》2008年第1期。

[6]参见张榆：《共同故意伤害中实行过限的甄别——浙江高院裁定祝光银等故意伤害案》，载《人民法院报》2015年5月18日。endprint