“套路贷”案认定分歧的审查判断

闵达

摘 要：“套路贷”是以借贷为名实施犯罪的伪金融类案件，该类案件难以打击的原因不仅在于证据难以固定，而且因作案手法复杂，罪名认定上存在一定分歧。连续采用多种手段非法占有他人钱款的，手段行为与非法占有他人财产的行为应看成是多行为，行为之间具有牵连关系，应择一重罪处罚。进行买卖被害人“债务”的两家“套路贷”公司之间，不能当然地认定为共同犯罪。“套路贷”公司在形式上具有非法性和经营性，也在很大程度上扰乱的金融秩序，但依现行法律規定尚难认定为非法经营罪。

关键词：套路贷 非法经营 金融秩序 共同犯罪

一、“套路贷”典型个案

2014年起，黄某强、谢某南、张某等人注册成立天甘资产公司，非法从事放贷业务。其中，黄某强任公司总经理，负责与客户商谈、拍板借款等；谢某南负责管理公司讨债人员，负责恐吓、威逼和上门讨债等暴力行为；张某负责管理业务员，业务员通过随机拨打电话、投放广告卡片和中介介绍等方式，招揽借款人。另公司有专人负责管理后勤部，负责借条的起草、签署和银行流水的走账，并负责后期还款跟踪；具体操作模式是：业务员通过上述方式将被害人诱骗至公司后，由黄某强与被害人进行具体商谈，利用被害人急需用款心理采用欺骗、恐吓、威逼等手段使其出具虚高借条。嗣后在还款过程中，公司工作人员会在黄某强的指使下，恶意利用商谈时约定的违约条件，或者制造条件让被害人“违约”，被害人一旦“违约”，则必须按照借条偿还全部虚高钱款。如果被害人不就范，谢某南会派讨债人员上门，采取各种“软暴力”方式不断进行骚扰，逼迫被害人还钱。在被害人离家躲债等情况下，无法继续讨要时，黄某强等人采取进一步动作，即凭借商谈时“制造”的证据将借款人起诉到法院，通过拍卖被害人房产达到犯罪目的。在整个逼债过程中，黄某强采取“平账”方式达到犯罪目的，即将被害人带至公司商谈，采用欺骗、威逼甚至殴打等手段，强迫或欺骗被害人按虚高金额将“债务”转让给另外的“套路贷”公司。被害人被迫接受“平账”后，其虚高债务数额将再一次翻倍。

2016年4月，被害人胡某因被债权人王某逼债40万元，无奈之下经人介绍来到天甘公司借钱。黄某强先查看了胡某的房产证、身份证、户口本，又通过房产交易中心查实了胡某的房产信息。黄某强考虑后称可以借款40万，连本带息一共要还50万，借期一年，每月等额本息归还，但是借条需要出具100万元金额的借条，并且要到银行走相应的流水，上述房产证、身份证、户口本等三证也要扣押。胡某当即怀疑出具100万元借条的合理性，黄某称虚高借条是民间借贷的行规，主要目的是为了担保借款人不还钱，所以要将违约金以及后期催要费用也写进去，如果按时还钱则不需要还虚高金额。胡某被考虑到王某逼债紧迫，便同意向天甘公司借款。胡某出具了100万借条后，黄某强让其公司员工吉某（另处）带胡某到银行走流水。吉某带胡某到银行以后，黄某强通过吉某的网银向胡某的卡中转账100万，要求胡某现场全部提现。后吉某带着胡某回到天甘公司，同时天甘公司派人实际查看了胡某的房屋情况。在确认胡某的房屋情况并走完银行流水之后，黄某强扣下虚高的60万元，又强行扣除了首月利息以及看房费用后，剩余以现金形式给了胡某。双方完成借款后，吉某负责跟踪胡某还款。吉某称可以帮助胡某做车贷，车贷利息低，可以用来偿还天甘公司借款，但实际吉某并未帮助胡某办理任何车贷业务。快到还款日，吉某提醒胡某车贷没有成功，胡某必须自己想办筹钱，否则就违约了。胡某没有钱还款，吉某便称可介绍胡某到怡智公司借钱先偿还天甘公司利息，并介绍怡智公司业务员阿东（另案处理）给胡某认识。在走了相关“手续”之后，胡某向怡智公司出具了20万的欠条。还未到还款时，阿东称胡某的房产已经被天甘公司“网签”，经查询得知胡某隐瞒了之前有过借款，就是违约行为，需立刻归还20万元。黄某强得知胡某在怡智公司借款后，便称胡某“私自”办理车贷和找人借款行为，属于违约，要求胡某立即归还100万借款。为解决胡某“违约”问题，三方约好胡某去怡智公司“解决”。三方到怡智公司后，天甘公司和怡智公司认定胡某违约，要求胡某立即按虚高借款归还，两家公司的共10余人将胡某围住。胡某见对方人多势众，不还款恐怕吃亏，最终同意向怡智公司借款100万，并出具了286万的借条。怡智公司向天甘公司支付100万后，黄某强将胡某的个人材料交给怡智公司，随即带人离开。胡某已无力偿还上述虚高借款，怡智公司阿东便带人上门讨债，强行索要286万元债务。索要未果后，怡智公司以“阿东”个人名义，向法院提起诉讼，要求胡某归还借款286万元。

二、“套路贷”认定罪名分歧

围绕上述犯罪嫌疑人黄某强、谢某南、张某的行为定性与罪名认定，在如下三个方面尚有较大争议：

第一，使用连续多个手段非法占有借款人钱款的行为定性。天甘公司为达到犯罪目的，先后使用了欺骗、威逼恐吓、上门“软暴力”骚扰以及诉讼等手段。一种意见认为，嫌疑人作案手段非常随意，在各个阶段行为之间并不必然存在关联性，为数个不相关联的行为，应以诈骗罪、敲诈勒索罪数罪并罚。另一种意见认为，嫌疑人各阶段行为均围绕非法占有他人财物的主观故意，各阶段的行为具有牵连关系，应择一重罪以诈骗罪定罪处罚。

第二，平账公司之间的人员是否能够构成共同犯罪。一种意见认为，进行平账的怡智公司和天甘公司均为同“行业”人员，应道知道对方公司的性质，两公司人员进行平账虽无事先同谋，但具有放任的故意，应认定为共同犯罪。另一种意见认为，平账公司人员均为了各自的利益进行平账，虽有共同的行为，但无共同的故意，不应认定为共同犯罪。

第三，此类借贷公司相关人员行为能否认定构成非法经营罪。一种意见认为，此类借贷行为尚无司法解释规范，以非法经营罪认定有随意扩大解释之嫌。另一种意见认为，此类借贷行为符合非法经营的实质特征，严重影响了小额贷款领域内的金融秩序，可以认定为非法经营罪。

三、“套路贷”定性分歧审查判断endprint

（一）行为人多个犯罪行为之间应为牵连关系？

笔者认为，本案中犯罪嫌疑人为非法占有借款人钱款，连续采用多种手段，手段行为与非法占有他人财产的行为不能看作是一行为，而应看成是多行为，且行为之间具有牵连关系。主要理由如下：

1.行为单复数的认定。根据理论通说，要确定罪数首先要确定行为的单复数，而行为单复数的判断是一个事实上判断，依据的标准只能是自然上的标准。本案中，黄某强等人为非法占有借款人财物，先后使用了多种犯罪手段，似乎有一定的顺序性。笔者分析了黄某强等人涉嫌的其他犯罪事实，经比对发现，犯罪嫌疑人使用的犯罪手段非常随意，没有明显的先后之分。一般是根据借款人的社会经验、工作性质和财产情况作出综合判断后，再考虑具体的犯罪手段，笔者把这个过程形象的比作成“看菜吃饭”。这个系列行为虽是为了同一个目标，并且具有一定的连续性，但各行为之间并不紧凑，从一般生活经验上难以得出是一个行为的结论。如犯罪嫌疑人行为不能认定为自然意义上的行为单数，就排除了构成想象竞合的可能。在我国刑法中，除了自然意义行为单数，还有一种法律拟制的行为单数。如《刑法》第238条3款规定在非法拘禁过程中，使用暴力致人重伤、死亡的，以故意伤害罪和故意伤人罪定罪处罚，刑法理论上将该类犯罪亦称为转化犯。本案中犯罪嫌疑人第一阶段的行为系诈骗性质，但其后期恐吓行为并非当场实施，胡某当时也没有认识到黄某强等人的行为有欺骗性质，黄某强等人行为不符合法律拟制的行为单数。本案中，犯罪嫌疑人黄某强等人行为不能认定为单数，以复数认定更加妥当，在第一阶段和第二阶段的行为分别涉嫌诈骗和敲诈勒索。

2.各阶段犯罪嫌疑人行为之间关系的认定。黄某强等人借款阶段的诈骗行为和平账阶段的恐吓、威逼行为，分别符合诈骗罪和敲诈勒索罪的构成要件，不符合刑法理论上连续犯的特征，各行为之间没有明显的主从之分，不能相互吸收。争议的主要焦点在于黄某强等人的行为互相之间是否系牵连关系。所谓牵连关系，在形式上体现为手段行为与目的行为，原因行为与结果行为的关系。关于牵连关系的认定，刑法理论有一定争议，主要学说有主观说、折中说和类型说。笔者认同类型说，即根据刑法理论和司法实践，只有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才具有牵连关系。例如伪造证件冒充国家机关工作人员，进行招摇撞骗的，可以认定牵连犯。而盗窃国家机关车辆进行招摇撞骗的，不应认定为牵连犯，应实行数罪并罚。本案中，“套路贷”有相对固定的运作模式，故称之为“套路贷”，犯罪嫌疑人对该行业的操作手法应有较强的心理预期。其使用每种手法虽不具有必然性，但必定为常用的手段。虽然普通群众没有对“套路贷”形成深刻的认识，但民间借贷市场内对该类型借贷的“底细”十分清楚，知道“套路贷”不以单纯获取高额利息为目的。从这个角度上看，“套路贷”的作案手法已经达到“类型化”的特征，达到了牵连关系的通常性和伴随性。犯罪嫌疑人黄某强等人先在借款阶段实施诈骗行为，后又在“平账”阶段有威逼、恐吓行为，两个阶段的犯罪行为之间应认定为牵连关系，应择一重罪论处。在本案中，天甘公司非法占有被害人钱款50万元，根据本市相关规定，均已达到诈骗罪和敲诈勒索罪的数额特别巨大标准，在此量刑档次上诈骗罪处刑要重于敲诈勒索罪，本案应择重以诈骗罪论处。

（二）进行“平账”的上下家公司人员是否成立共同犯罪需具体分析

在“套路贷”案件中，所谓借贷公司之间的相互“平账”是犯罪嫌疑人达成犯罪目的主要方式，通过多次“平账”直至榨干借款人的“剩余价值”，实施“平账”的怡智公司人员构成犯罪无疑，但是，进行“平账”上下家公司人员之间是否成立共同犯罪需要具体分析，就审查逮捕时的本案例事实而言，尚难以成立共同犯罪，主要理由如下：

1.“平账”公司人员之间缺少共同的直接故意。本案中，现有证据仅证明天甘公司与怡智公司进行了“平账”行为，起因是天甘公司业务员吉某将带胡某至怡智公司借款。天甘公司和怡智公司事实上共同完成了犯罪行为，通过再次将借款人的债务拉高，天甘公司获得了高额利息，而怡智公司获得虚高债权。目前在司法实践占主流的部分犯罪共同说认为：“两人以上就重合的犯罪具有共同故意和共同行为，从而在重合的范围内成立共犯。”这要求行为人不仅要有共同的犯罪行为，而且要对犯罪结果有共同的认识，行为人在共同的认识范围之内成立共同犯罪。本案中，尚无证据证明两公司人员并无事前通谋。天甘公司黄某强等人带胡某去“平账”的目的是收回虚高借款，谋取其预期的暴利，怡智公司接受“平账”的目的在所不問。怡智公司会按照自己公司“规矩”来考察借款人胡某的“资质”，独立决定是否接受平账，至于天甘公司与借款人胡某的到底是何关系亦在所不问。天甘和怡智两公司人员通过共同的行为实现了各自意图，但双方有各自的犯罪故意，缺少了共同犯罪的直接故意。

2.以间接故意构成共同犯罪需具体分析。有观点认为，天甘公司与怡智公司进行“平账”，均是以对方为工具，来达到自己的犯罪目的，而对于下家或者上家的行为是持放任态度的。如天甘、怡智公司任何一方，明知对方亦系“套路贷”公司，为牟取自己一方暴利，放任胡某遭受更大的损失，应成立间接故意的共同犯罪。不过，笔者认为在仅有一节犯罪事实的情况，难以推定天甘和怡智两公司人员互相明知对方的性质。对于两公司均是“同行”，就必然应该明知对方系“套路贷”公司的观点，笔者并不认同。“高利贷”行业历史悠久，其在借款时同样没有保障，很多讨债都与暴力有一定相关，而“高利贷”与“套路贷”重要区别在于是否存在“骗”。许多被害人上当，正是无法区分“高利贷”与“套路贷”。基于“高利贷”、“套路贷”并存且鱼龙混杂的情况，不能一概认为进行“平账”，即应明知对方的性质，避免打击面过于宽。在案件的具体办理中，应注重及时的串案和并案，摸清“平账”公司之间的“平账”次数、资金走向以及股东情况，用于证明双方的明知程度。在案件的初始阶段，不能仅凭平账公司为“同行”，进而认定“平账”公司人员之间系共同犯罪。本案中，怡智公司以恐吓、威胁等手段，逼迫胡某签下虚高借条，并以诉讼手段向法院提起诉讼，两阶段的公司人员行为分别涉嫌敲诈勒索和虚假诉讼，择重以敲诈勒索罪定罪论处，审查逮捕阶段暂不能认定与天甘公司人员构成共同犯罪。endprint

但是，本案在逮捕后的后续侦查中，发现怡智公司与天甘公司进行过多次同样的“平账”行为，且有一人同为两个公司的“股东”，在此种证据支撑下，可以认定天甘公司与怡智公司相关人员构成共同犯罪。

（三）“套路贷”公司人员违法放贷行为认定构成非法经营罪尚存障碍

笔者认为，天甘公司的违法放贷行为，在形式上具有非法性和经营性，也在很大程度上扰乱的金融秩序，但按照目前的法律法规尚难以以非法经营罪对相关人员入罪。主要理由如下：

1.“套路贷”公司行为应认定为经营性行为。黄某强等人设立的天甘公司在实际经营过程中，为逃避打击，放贷均以业务员向被害人个人借款名义进行，但从其实质看，业务员向被害人借款均为幌子，所借资金均来自于天甘公司股东。天甘公司的出借对象，亦不是熟人或朋友等特定群体，而是面向社会公众。天甘公司对外的借款行为，已从实质上符合了银行放贷的特征，应认定为经营行为。

2.“套路贷”公司行为且严重扰乱了市场秩序。天甘公司在经营过程中，通过业务员散发小广告、打电话、中介介绍等方式招揽借款人，打着小额贷款公司幌子，采取犯罪手段攫取不义之财，致使众多被害人上当受骗甚至无家可归，社会影响非常恶劣。按照规定合法经营的小额贷款公司声誉连带受损，借贷业务受到一定影响，许多有借款需求的借款人因担心上当而只能另寻它路。在小额借贷的金融领域，“套路贷”已经从借和贷两个方面严重影响了市场秩序，符合了犯罪行为的实质特征，有必要予以刑事打击。

3.适用兜底条款存在一定障碍。本案中，天甘公司并非取得小额贷款公司执照的金融公司，但黄某强等却以个人借款之名行放贷之实。《刑法》第225条第1项至第3项明确规定了构成非法经营罪的方式，黄某强等人行为尚不能归入其中。如果使用第4项即兜底性条款定罪处罚，目前仍然存在两个问题。第一，最高人民法院在2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确：对被告人的行为是否属于第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。黄某强等人的行为尚无司法解释予以明确，认定其属于其他严重扰乱市场的非法经营行为没有法律依据。第二，非法经营罪的构成要件中，要求首先违反“国家规定”。《刑法》第96条明确了“国家规定”包括了国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。目前小额贷款公司设立的主要依据是2008年中國银监会和中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》，该文件应属部门规范性文件，不能按照刑法第96条认定为“国家规定”。最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》对“国家规定”作出了扩张解释。不过，据笔者查询国务院办历年公报，并未查询到对该文件以公报形式公布，该部门规范性文件尚且不能认定为刑法上的“国家规定”。

在案件的实际办理过程中，笔者发现大多借款人没有经验，而“套路贷”公司人员深谙此道，导致证明犯罪嫌疑人犯罪手段的证据比较欠缺，甚至无法定罪。鉴于“套路贷”公司行为造成的严重社会影响，即使“套路贷”公司在放贷过程未使用欺骗、暴力威胁、虚假诉讼等违法手段，亦有必要对非法放贷行为人予以严厉打击。建议应对此类犯罪行为进行深入调研，逐级请示最高人民法院和最高人民检察院适时调整规范，为打击此类犯罪行为提供明确的法律依据。endprint