认罪认罚从宽制度中的犯罪嫌疑人自愿性保障研究*

行 江，陈心哲

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230039)

2017年12月23日，随着最高人民法院院长就认罪认罚从宽制度试点工作向全国人民代表大会常委会作出报告，为期2年的试点工作已然实施过半。从18个城市公布的数据、报道及大量的实证研究来看，本次试点效果显著、反响强烈，短短一年已经覆盖了参与试点的281家法院近45%的刑事案件，这样的普及效率可谓出乎意料。试点更重要的目的是从实践中发现问题、研究问题、解决问题，从目前运行情况来看，新制度暴露出诸如自愿性难以保障、证明标准降低、庭审过于形式、忽视被害人权利等一系列问题，而笔者认为，其中最重要、最核心的问题莫过于自愿性问题。现有的研究，例如陈卫东的《认罪认罚从宽制度研究》[1]53、陈瑞华的《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》[2]6等，大多把自愿性保障作为一个章节宏观论及，专门从自愿性角度进行展开的文章寥寥可数，而其中尚无人将自愿性提升到核心问题的高度进行论述。

一、加强认罪认罚从宽制度中自愿性保障的重要意义

在诸多问题中，自愿性问题受到相当高的关注度。“一次专门针对司法人员的调研显示，认为办理刑事案件中‘非常关注’和‘比较关注’自愿性的人分别占到48.44%和44.14%”[3]。结合目前的司法实践甚至可以说，整个认罪认罚从宽制度的核心问题就是自愿性问题。

(一)自愿性是认罪认罚从宽的当然要求

自愿是认罪认罚的应有之意。《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)开宗明义指出：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议、签署具结书的，可以从宽处理。”其中的“自愿如实”“没有异议”“同意”三个关键字眼都是对自愿性的一种强调，可以说整个认罪认罚从宽制度就是建立在犯罪嫌疑人、被告人自愿的基础之上。 “非自愿”的认罪认罚无异于不认罪不认罚，甚至更为严重。但凡犯罪嫌疑人、被告人自愿性存在哪怕是一丁点折扣，之后的所谓量刑从宽、程序从简都将失去法律依据。在自愿性无法得到保证的前提下，讨论其他技术性问题都将失去前提。

从另一个方面来看，自愿亦是认罪认罚从宽制度的当然要求。我们所讨论、所追求的认罪认罚，必然都是自愿认罪认罚。恐怕没有人会主张将非自愿的认罪认罚纳入我们的制度运行之中。自由、公平、正义是现代法律的价值追求，也是社会主义法治的内在要求。公正不仅要体现为结果公正更要体现为过程公正，回顾过去我们可以发现，犯罪嫌疑人、被告人受“胁迫”“欺骗”进而作出有罪供述，是几乎绝大多数冤假错案的关键成因，不论其究竟是否犯所供述之罪，最终的判决结果也一定是不公正的，冤假错案也将难以避免。

(二)自愿性有助于降低犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性

讨论认罪认罚从宽制度有两个前提性的问题：我们对认罪认罚者从宽处罚、减轻刑罚的法理依据是什么？在我国罪、责、刑相适应原则的约束下，降低法定刑是因为犯罪嫌疑人、被告人的不法性降低了，还是有责性降低了，还是说二者都没有，单纯只是一种刑事政策呢？

量一旦过多，质就无法保证。建立认罪认罚从宽制度的初衷确实是为了平衡快速增长的刑事案件数量和繁琐的刑事案件程序之间的矛盾，缓解司法机关特别是人民法院居高不下的案件积压量，但这只是直接原因，是“表”。“里”就在于认罪认罚从宽制度的另一大优势就是通过完整的程序运行过程，说服、教育、感化犯罪嫌疑人、被告人，使其真诚悔罪、如实供述、主动配合公安司法机关、积极取得被害人谅解。从而从根本上降低其人身危险性、行为违法性、再犯可能性，进而恢复被犯罪人所破坏的社会关系，促进服刑人员社会再生活化，最终落脚于刑事诉讼法惩罚犯罪与保障人权的结合。这就是在不违反罪、责、刑相适应原则的前提下，对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人减轻刑罚的理论依据。而这些美好的设计都是建立在自愿的基础之上，一旦犯罪嫌疑人、被告人出于“非自愿”的目的认罪认罚，不仅上述作用成为空谈，甚至可能加深其对法律、司法和社会的不满，以至人身危险性不降反升。

(三)自愿性考察是整个认罪认罚从宽制度中最具挑战的节点

有过实务经验的人都会有一个共同体会：法官审理案件最难的不是法律适用而是事实认定，事实认定最难的不是客观方面而是主观方面的认定。犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚对案件起到的是抉择方向、一锤定音的作用，其重要性远大于任何证据，理应受到最严格的审查，坚决避免因为认罪认罚而降低案件证明标准的情况。但实际是法院对于认罪自愿性的判断依据寥廖无几，不论是口头的有罪供述还是具结书的签字，都很难探究其真实意思想法。在自己没有当庭“翻供”，辩护律师又不得不尊重其选择的情况下，法院开展自愿性考察的难度可想而知。

而另一个方面，自愿性考察极易被忽视也是不争的事实。过去，我们的制度设计者所长期追求的，大多是一套精密的、严谨的、能够尽善尽美运行的东西，然而现实情况往往是：一项新制度能不能在实践中得到良好的运行、能不能解决实践中存在的问题、能不能得到广大司法人员的认可和执行，很大程度取决于其对工作量是“增”还是“减”。“ 我国刑事司法体系的构建始终以公正作为最终追求，然而，对公正过度追求可能耗费大量司法资源致使诉讼效率下降，却并不能取得预期的公正效果。”[1]51缺乏效率的公正难以满足社会发展的需要，这种“公正”实际上也是从根本上对程序公正的背离。认罪认罚从宽制度之所以快速普及，与其大大减轻了司法工作量是密不可分的。去年《南京速裁800余起刑案 每案用时不超过5分钟》[4]的报道曾引起学界的高度关注，其用时之短、效率之高令人瞠目。可以想象的是，在短短几分钟的庭审过程中，法官怎么可能对自愿性进行有效的审查？不审查自愿性将会带来冤假错案，使整个制度朝着错误的方向发展，审查自愿性则又会带来诉讼效率的降低，使得司法工作人员本能的抵触。在这样的矛盾下，法官对之的普遍忽视是可以预见的。

(四)能否处理好自愿性问题是此项改革成败的分水岭

从目前的情况来看，试点中的认罪认罚从宽制度出发点好、可操作性强、充满人文关怀，可以实事求是地解决刑事实务中很多迫切问题，是顺应时代、利大于弊的改革。但制度的生命永远在于实施。我们有太多的制度设计初衷是好的，但到了实践中却变了形，由一个“善”的制度变成了饱受诟病、带来大量新问题的“恶”的制度。 随着改革的迅速铺开，未来的认罪认罚从宽制度必然面临诸多挑战：权钱交易、法院变相逃避审判职能、检察机关过分扩大该制度的适用范围、检察机关利用该制度最大限度弱化辩护律师的作用，等等。任何一个问题处理不好，带来的都可能是司法公正的丧失，也意味着此项改革的流产。而避免上述问题的第一步就在于自愿性能否得到最大限度的保障。对自愿性问题模棱两可、抓大放小，进而去细究别的问题无异于“沙滩上建高楼”。

二、认罪认罚从宽制度中自愿性保障的困境

能被轻而易举解决的问题，很难被称之为核心问题，核心问题之所以核心，不仅体现着无法比拟的重要性，更隐喻着非同一般的艰难性。现实中，我们认罪认罚的自愿性保障受到来自方方面面的阻碍，其中最主要的来自公安司法机关、犯罪嫌疑人自身以及被害人。这些阻碍各有其原因，也各具特点，有的应当令行禁止，也有的确实不无道理，但不管怎样，深入分析阻碍本身显然是解决自愿性保障问题无法避开的关键一步。

(一)公安司法机关强迫、欺诈犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚

犯罪嫌疑人、被告人认罪或不认罪对于公、检、法三机关而言，本应仅起到程序分流的影响。然而由于不同的程序决定着三机关大相径庭的工作量，故而三机关很可能出于减轻办案压力的目的，采取威胁、欺骗等不正当方式，迫使犯罪嫌疑人、被告人作出非自愿的认罪认罚，这既是老生常谈又是始终存在的症结，既是学界对三机关共同的担忧，又在现有的制度下各有各的特点。

在当前刑讯逼供有效遏制，疲劳审讯屡禁不止的情况下，公安机关因其天然的强势和侦查的秘密性，成为自愿性保障最传统的阻碍。《试点决定》出台前，关于公安机关能否参与到认罪认罚程序中来，或者说侦查阶段可否适用认罪认罚，学界反对声颇高。陈光中就主张：“我们的认罪认罚从宽制度应当仅适用于事实清楚、争议不大的案件，这是区别于辩诉交易制度最本质的特征。”[5]侦查阶段的主要任务是取证而非协商，若是允许犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段认罪认罚，将更加恶化轻物证重口供的情况，导致冤假错案的发生。然而，本次《试点决定》第8条实际承认了侦查阶段的认罪认罚，实在有降低证明标准之嫌，这无疑加深了人们的忧虑。犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述将进一步助长“重口供、轻实物”的陋习，而退一步说，那些依照供述收集而来的证据本身有无瑕疵都不得不打一个大大的问号。

检察机关之所以有碍自愿性，与其在认罪认罚从宽制度中的特殊地位息息相关。在我们正在建立的由对抗转向合作的新型诉讼模式中，犯罪嫌疑人、被告人的主要合作对象便是公诉机关。公诉机关承担着提出量刑建议、督促具结书的签订、决定是否起诉等不可替代的职能，尤其是量刑建议这一项，几乎是犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚所能换取的全部“实惠”。在注定不公平的协商中，公诉机关利用量刑威胁、欺骗当事人，迫使其作出非自愿的认罪认罚，实非难事。

人民法院本应在整个诉讼中起到居中裁判的作用，但认罪认罚带来的工作量的减轻，受益最大的当属人民法院。在相当多的城市，一线法官办案量达到了不堪重负的地步，而一个本需一天或半天方能审结的案件，省去了法庭调查和法庭辩论环节后，现在仅需要短短几分钟，其对法官之吸引力可想而知。在这样的诱惑下，法院能否坚持客观中立的立场，能否对认罪认罚自愿性进行严谨细致的审查，能否对不认罪不认罚者课以本该有的刑罚，都值得我们拭目以待。处理不好自己立场的人民法院、人民法官，若是不细究自愿性而对认罪认罚案件一路绿灯，或者对加重自己工作量的“冥顽不灵”者严厉打击，无疑将成为自愿性保障致命阻碍。

(二)来自犯罪嫌疑人、被告人非自愿的“主动认罪”

所谓犯罪嫌疑人、被告人自身的自愿性阻碍，就是指：非因外力作用，其在自己并非“积极自愿主动”的心态下，违背自己的内心意愿作出的认罪认罚表示。出现这样的情形大致可以归为三类原因：一是其为避免遭受公安司法机关的非法侵害而主动配合“认罪认罚”；二是为缩短诉讼时间，尽快服刑；三是为获得从宽处罚而违心认罪。

第一种情形，并非指犯罪嫌疑人、被告人已经或将要遭到刑讯、胁迫等“外力作用”，而仅指其自身心理承受能力崩溃，意想可能遭受种种非法侵害而“积极主动”认罪认罚。第二种情形的缘由着实与我国冗长的刑诉程序和简陋的看守所条件分不开。宁可尽快去监狱服刑，不愿在看守所多呆一天，是相当一部分犯罪嫌疑人的共同心声。至于第三种情形可能最为普遍。在这种情形下，犯罪嫌疑人、被告人的自愿性受到一定阻碍，自愿的程度有所降低，可能并未达到《试点决定》所谓“自愿如实”“积极主动”的程度，是否将之纳入认罪认罚的范畴尚有争议。对此笔者坚持肯定说：实践中单纯处于真诚悔罪而认罪认罚者少之又少，多数人或多或少具备上述不纯动机。我们的制度追求的应当是可行性和应然性的平衡统一，将存在瑕疵的自愿统统排斥在外无异于司法洁癖。

(三)来自被害人的阻碍

被害人所带来的阻碍其实很难称之为阻碍，原因在于其与上述阻碍相比有三大不同之处。首先被害人的阻碍大多出于悲痛、激愤、憎恨等情绪。其次上述主体皆是在犯罪嫌疑人、被害人不愿认罪认罚的情况下迫使其认罪认罚，而被害人的行为态度不仅能起到同样的阻碍，甚至可能导致“反向阻碍”，即：本想认罪而无法认罪。实践中是否积极赔偿并取得被害人谅解是犯罪嫌疑人、被告人自愿性高低的重要考察因素。若被害人出于激愤等情绪明确表示不接受任何赔偿、不作出任何谅解，便可能导致本想认罪认罚者因本项考核为达标而未被法院认定。更重要的是，一旦被害人或其家属作出如此强硬的表态，我们的司法机关往往会面临巨大的道德、舆论压力，在这样的情况下，法院还愿不愿、敢不敢将犯罪嫌疑人、被告人认定为认罪认罚进而从宽处罚，恐怕要打上一个问号。

最后，来自被害人的阻碍，理应被纳入我们的制度当中，理应得到司法机关的正视。伸张正义、维护被害人的权益，是历史上刑事诉讼建立的初衷，更是现代刑事诉讼的重要任务。在现行的认罪认罚从宽制度中，被害人的参与权、话语权少之又少，学界为被害人发声的文章寥寥可数，极易造成“控辩双赢、被害人蒙冤”的恶果。理想的制度沦为控辩双方的“正义买卖”，是无论如何也不能被允许的。

三、认罪认罚从宽制度中自愿性保障的具体路径

面对重重阻碍，在现有的制度设计下，认罪认罚自愿性保障不足已经成为共识，不少学者亦对完善措施各抒己见，如强化权利告知、普及全程录像等等，这些建议不仅可行性强而且切实有效。而诸多措施中最核心的就是法院审查，最有效的就是回转机制，最应然的就是上诉权利，最迫切的就是律师帮助。

(一)落实法院审查

法院审查是自愿性保障最核心的方式，在当前以审判为中心的诉讼制度改革大背景下，人民法院当仁不让的成为自愿性保障的核心主体，其他主体不论是公安机关、检察机关还是辩护律师，甚至是犯罪嫌疑人、被告人自己，起到了仅仅是建议或促成“审查机制”启动的作用，审查机制到底是否启动、如何启动、认罪认罚自愿性究竟有无问题，最终决定权应当且只能归属于人民法院。

我们不妨将法院对于认罪认罚自愿性的审查划分为形式审查和实质审查两个层次。所谓形式审查就是目前《试点办法》已经明确的，法院通过认真查阅具结书上的签字、当庭询问被告人是否为自愿等程序性的方式。这些方式显然起到的作用十分有限，故而并不是讨论的重点。笔者这里所谓的落实法院审查就是指落实实质审查。所谓实质审查即为在形式审查的基础上，通过各种方式全面地考察认罪认罚的自愿性，探究犯罪嫌疑人、被告人的心理状态。具体的审查方式可以包括：调取全程录像(以普及全程录像为前提)，仔细观察犯罪嫌疑人、被告人的言行神色，重视辩护律师的意见等。

必须承认，落实上述几种实质审查方式并非易事。首先，法院调取全程录像必须以全程录像得到普及为前提，而这本身就是一项艰巨的改革，更重要的是，观看录像必然会降低审判效率，带来一线法官的抵触。其次，考察言行神色更是对法官的审判经验和诉讼心理学技能提出相当高的要求，这就需要我们的法官熟练掌握相应的诉讼心理学知识。最后，重视辩护律师意见则以有效辩护为前提，但目前刑事律师全覆盖正在大力推行，法援经费空前紧张，援助律师能否做到有效辩护值得深思。

故而，落实法院审查，现阶段不妨先从三个步骤下功夫：第一步，继续落实全程录像制度，在法院审查时先以其他方式进行自愿性审查，确有疑问则观看较为费时的录像，做到不看为一般、观看为例外。第二步，重视心理学在诉讼中的作用，各级法院可定期对法官开展诉讼心理学的培训、讲座，最高院和各高院可编篡类似《审判实用心理学》《从细节考察自愿性》等实务书籍、办案指引、内部手册等，提倡法官将审判技巧与诉讼心理学相结合，通过客观行为来考察被告人的主观心态，做到去伪存真、由表及里、透过现象看本质。第三步，加大法律援助的财政力度。通过相对可观的费用提高援助律师的积极性和重视度，同时吸引更优秀的律师主动加入到法律援助中来。

(二)建立回转机制

所谓“回转机制”，即赋予犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的撤回权。目前的设想是犯罪嫌疑人、被告人在各诉讼阶段均有权随时撤回其认罪认罚供述，撤回后案件转入普通程序审理，不再给予从宽处理的量刑优待。之所以称之为自愿性保障最有效的方式，是因为在诸多保障机制中唯有撤回权是可以牢牢掌握在犯罪嫌疑人、被告人自己手中的，其行使可不经过任何审查和门槛。毫无疑问，在整个诉讼过程中最了解自愿与否的当然是犯罪嫌疑人、被告人自己，之所以将自愿性问题的决定权交由法院，主要是为了防止恶意拖延诉讼的情形出现，否则整个自愿性审查几乎可以简化为犯罪嫌疑人、被告人一旦否认则立即转入普通程序。

建立回转机制必须明确三点问题。第一，司法机关不得据此认定犯罪嫌疑人、被告人态度恶劣而加重、从重处罚。第二，启动回转的主体不仅限于犯罪嫌疑人、被告人，检察机关要着重审查犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚的自愿性和侦查机关取证行为的合法性，发现案件存在违法行为，应当提出纠正意见，或由检查机关直接发动回转机制。第三，启动回转之后，理应允许犯罪嫌疑人、被告人在充分了解自己的诉讼权利与义务之后，再次认罪认罚，重新适用认罪认罚从宽程序。同时为了保证效率不受到过分拖累，有必要限制其“后悔”的次数或最后期限以保证审判的正常进行、维护司法权威，例如限制为最多一次或法庭调查结束前。

(三)保障上诉权利

当前，以陈瑞华为代表的一批学者及相当的司法工作者建议对于认罪认罚案件实行一审终审，其理由着实充厚：从实务中拿出大量数据证明认罪认罚案件的上诉率仅为2%，且基本为拖延诉讼时间。从理论上强调“这种呼声恰恰是我国法院多年来简化法庭审理程序的改革思路的必然延伸”[2]13。对此笔者坚决反对。认罪认罚从宽制度不得突破两审终审制原则，程序的简化不得扩大为审级的简化，追求效率不能牺牲公正。本次试点已经较大地减轻了法院的办案压力，再实行一审终审，在追求效率上“一步到位”反而容易适得其反。在一审可能已经流于形式的情况下再取消二审，无疑是对我们改革思路的反向延伸。

在《试点决定》第1条中关于从宽处罚的表述是“可以”而非“应当”。这就意味着在一审判决真正作出之前，被告人所得到的无非是一纸“量刑承诺”，虽然这个承诺由检查机关作出，但没有人能保证“量刑承诺”与最后的“量刑结果”完全一致。倘若二者有任何的不一致，都意味着被告人受到了来自司法机关的“欺诈”，虽然这样的“欺诈”并不违背法律，但是无疑违背了认罪认罚从宽制度中所谓“该宽则宽”“促使其真诚悔罪”“降低其社会危害性”等立法原意。而在回转机制尚未建立或者建立后限制了次数、期限的情况下，对于犯罪嫌疑人、被害人而言，此时最佳的救济途径便是上诉。 退一步说即使承诺与结果完全一致，整个审判过程也没有实体或程序上的问题。但上诉权本就是刑事诉讼法规定的最基本的权利，上诉权的行使应当是无需理由的、不应以任何门槛加以限制的。

(四)明确值班律师功能定位

在诉讼中强化律师的帮助作用一直是学界和立法者的共识，随着2017年10月辩护律师全覆盖试点工作的开展，普及律师帮助已经从呼吁建议正式变成了当然要求。律师帮助之所以得到自上而下的共同重视，与律师在整个诉讼过程中发挥的重要作用是分不开的，而这些

作用又能切实解决一大批突出问题。在本次认罪认罚从宽制度中我们不难看出，立法者对于值班律师这个崭新的制度抱有很大期望。从现有的规定来看，值班律师主要承担着权利告知和法律咨询的职能，同时在没有辩护律师的情况下也承担发表意见、申请变更解除强制措施等职能。我们当然希望“深入内部”的值班律师能够填补辩护律师所不能及的空白地带，成为监督公安司法机关的一线力量，开辟保护犯罪嫌疑人被告人的内部战线。然而在目前的设计中，值班律师完全与公安司法人员朝夕相处，其法律身份模糊不清，在这样的前提下，值班律师能不能坚持其应有的值班质量不得不打一个大大的问号。在值班律师制度没有真正细化之前，走过场、糊形式的情形几乎必然发生，类似的情形在陪审员制度身上已经充分体现。

值班律师制度目前还属于初步构建阶段，相比于放任并滋生成“潜规则”后再下大力气改革，将可以预见的问题消灭在萌芽期是最理智的选择，故而称之为最迫切的问题。一旦值班律师制度细化的迫切性能够得到足够的重视，在明确法律身份和保证值班质量两个方向上出台一系列配套规定，对于保障犯罪嫌疑人、被告人自愿性无疑将起到“釜底抽薪”的作用。