高校与大学生法律关系的嬗变*

王清平

(安徽农业大学 马克思主义学院，安徽 合肥 230036)

经过四十年的改革开放与发展我国进入了新时代，高等教育同样如此。在此背景下，如何满足人民群众对高等教育的需求，提升高等教育的供给质量，重视大学生的权益，有必要对高校与大学生的法律关系进行回顾与检视。

一、中国高校与大学生法律关系的历史回顾

对这个问题可从实然、法律和法理三个层面分析。

(一)从实然层面看

上世纪70年代恢复高考制度后，在相当长时间内我国高校是一个准行政机关，具有相当强的行政性，民事主体属性相对较弱，高校与大学生之间主要属于内部的行政管理关系。此后，高等教育改革目标之一在于降低高校的行政属性，增强高校的民事主体属性，高校与大学生之间的法律关系从“主要属于内部的行政管理关系”向“主要为平等主体之间的民事合同关系”转变。此判断的依据主要体现在以下几个方面：第一，高校管理体制比照政府机关。高校管理者的职务比照机关干部，有所谓的部级、厅级和处级等，校级领导由政府指派；教职工编制、工资福利待遇受政府控制；还有所谓的部级高校、副部级高校、厅级高校等。第二，大学入学考试、招生人数、生源均由政府安排。第三，大学一切开支均来源于财政拨款。第四，大学生是准国家干部，如为农村户口则转为城镇户口，毕业后由政府安排工作，身份为国家干部。第五，大学生对包括纪律处分在内的学校做出的任何不利行为均不可司法救济。著名的“刘燕文诉北大案”，在1997年刘燕文初次向法院起诉时，法院仍以“尚无此法律条文”为由不予受理，此时离恢复高考制度正好20年。1999年“北京科技大学本科生田永诉学校拒发‘两证’行政诉讼案且田永胜诉”[1]，则开启了大学生对大学可以诉讼的先例。在今天，大学生或家长以高校为被告提起民事诉讼已经司空见惯。

(二)从法律层面看

自1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》，其他法律以此类推)将法人分为企业法人和机关、事业单位与社会团体法人。高校为事业单位，自然为事业单位法人。自1999年1月1日起施行的《高等教育法》第30条：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”由此是否就可以推断高校就是一个纯粹的民事主体呢？显然不是。高校仅在“民事活动”中才属于民事主体，这好比教育行政主管部门，它仅在“民事活动中”才属于机关法人，是民事主体。因为在中国无所谓西方的“公法人”与“私法人”之分，“法人”是一个民法概念，是一种民事主体，仅相当于西方国家“私法人”概念。高校哪些活动属于“民事活动”？对大学生的教育活动是不是民事活动？应该说在高考制度恢复后相当长时间内，“高等教育”仍然不属于“民事活动”。

1990年的《普通高等学校学生管理规定》“总则”第3条：“高等学校的主要任务是为社会主义建设培养合格人才。要不断提高教育、教学质量，从严治校，优化办学环境，保证培养目标的实现。健全管理制度应同加强思想教育相结合，对学生以正面引导为主，警惕并抵制国外敌对势力的思想政治渗透和国内资产阶级自由化思潮的侵袭，做好教育和管理工作。”第4条：“本规定所称学生管理，是指对学生入学到毕业在校阶段的管理，是对高等学校学生学习、生活、行为的规范。”

强调“从严治校”，学生的学习、生活、行为纳入管理对象。要特别注意这里的“生活”与“学习”“行为”并列，“生活”非指“学习生活”，而为“日常生活”。这意味高校强烈的行政性。

2005年颁布的《普通高等学校学生管理规定》“总则”第3条：“高等学校要以培养人才为中心，按照国家教育方针，遵循教育规律，不断提高教育质量；要依法治校，从严管理，健全和完善管理制度，规范管理行为；要将管理与加强教育相结合，不断提高管理水平，努力培养社会主义合格建设者和可靠接班人。”第4条改为大学生义务的规定。

强调“从严管理”，回避了学生管理具体对象的描述。废除了1990年版的第4条有关将“学生的学习、生活、行为纳入管理对象”的规定。高校的行政性有所下降。

2017年的《普通高等学校学生管理规定》“总则”第3条：“学校要坚持社会主义办学方向，坚持马克思主义的指导地位，全面贯彻国家教育方针；要坚持以立德树人为根本，以理想信念教育为核心，培育和践行社会主义核心价值观，弘扬中华优秀传统文化和革命文化、社会主义先进文化，培养学生的社会责任感、创新精神和实践能力；要坚持依法治校，科学管理，健全和完善管理制度，规范管理行为，将管理与育人相结合，不断提高管理和服务水平。”增加第5条：“实施学生管理，应当尊重和保护学生的合法权利，教育和引导学生承担应尽的义务与责任，鼓励和支持学生实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督。”

将2005年的“从严管理”改为“科学管理”，增加第5条，强调对学生合法权益的保护，“鼓励和支持学生实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督”，极大地突出了学生的主体地位和独立人格。

(三)从法理层面看

“大学不是普通民事主体，也不是国家行政机关，而是承担公共职能追求公共事业的公务法人；大学与学生的关系不是民事关系，也不是普通的行政关系，而是具有特别权力因素的关系。”[2]这是马怀德教授发表于《中国法学》2000年第4期上的一段话，应该是中国学界当年对高校法律地位以及高校与大学生法律关系最权威的理论界定。

公务法人，与德国法律中“公共营造物”是同一个概念，是公法人的一种。公法人是根据公法规定而成立的法人，以公共事业为成立目的，它有公法团体、公共机构、公法财团三大类。其中，公法团体是人的集合体，类似中国的国家机关(机关法人)；公法财团是财产集合体，类似中国的社保基金等公基金；公共机构(公务法人)则是人和物的集合体，典型如公立学校等。

公务法人与机关法人之间最大的区别，在于它们与利用者之间的法律关系不同。机关法人或行政机关与利用者的法律关系属于一般权力关系，公务法人与利用者的法律关系属于特别权力关系。在一般权力关系中，尽管双方的法律地位不对等，属于管理与服从的关系，但这种法律关系的内容——权力义务非常明确，行政机关的权力必须依法行使，法无明文规定不可为，利用者(相对人)认为行政机关侵害了自己的权益，可以通过行政复议或行政诉讼予以救济。就特别权力关系而言，基于公务法人特定目的的实现，应允许公务法人为使用者设定各种义务，并且可以内部规则的方式限制其基本权利；使用者负有忍受的义务，不可采取法律救济措施，故缺乏法律救济途径。总之，特别权力关系中当事人关系的不平等性较一般权力关系更加严重。

特别权力关系理论忽视了使用者(管理相对人)的权益保障，现在有所谓的修正特别权力关系理论。这又有两种设想：其一，是将特别权力关系分为基础关系与管理关系，其中涉及使用者身份资格(比如学生)的取得、丧失及降级等决定为基础关系，必须遵循法律保留原则，使用者可以采取法律救济手段维护，除基础关系外，其他的比如使用者的服装、仪表、作息时间、宿舍规则等属于管理关系，使用者必须容忍，不得采取法律救济措施。其二，是将特别权力关系区分为重要性关系与非重要性关系。凡涉及使用者基本权利的重要事项，必须由立法者以立法的方式明确，不允许权力人自行决定。自然，对重要性关系发生争议的，允许使用者司法救济，对非重要性关系发生争议的，使用者不可司法救济。正因为如此，有学者认为：“在我国，公立高校和学生之间是一种修正的特别权力关系。”[3]

由于中国不存在公法人与私法人的区分，一切“法人”即为民事主体概念，很明显，“公务法人”及“特别权力关系”理论主张，不符合我国国情，更不符合新时代有关一切组织都要依法办事，要尊重广大人民群众权益的精神，不允许“特别权力”存在。

二、新时代中国高校与大学生法律关系的检视

(一)四十年来谋求高等教育自主权的奋斗历程是新时代高校法律地位建立的重要基础

1979年中共中央批转教育部党组关于建议重新颁发《关于加强高等学校统一领导、分级管理的决定》的报告，同意对高等学校实行统一领导，对口管理，强调中央教育行政的权威，以至于高考制度恢复后相当长的一段时间内，高校几乎是行政机关的附庸，没有任何办学自主权，从法律角度看就是没有自己的法律人格地位。与此同时，教育界也在不断努力争取办学自主权，如1979年12月6日《人民日报》发表了复旦大学校长苏步青、同济大学校长李国豪、华东师范大学校长刘佛年、上海交通大学党委书记邓旭初联名撰写的《给高等学校一点自主权》的文章[4]。经过各方共同努力，高校法律地位终于被1999年1月1日开始施行的我国《高等教育法》所肯定：“依法自主办学，实行民主管理(第11条)”“高等学校自批准设立之日起取得法人资格(第30条)”。

但我们应该明白，《高等教育法》虽然已经明确了高校的法人地位，但高校并不主要表现为民事主体。这主要因为在中国无所谓公法人与私法人的区分，“法人”特指一类民事主体，只相当于大陆法系中的“私法人”。法律承认某类或某个组织为法人，只是表明它在民事活动中能以自己的名义从事民事活动并能独立承担民事责任。比如，我国《民法总则》第97条规定：“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”众所周知，机关法人一般不以民事主体身份而存在。高校是否主要为民事主体，主要看其在业务中的地位表现。但不可否认，各方谋求高校自主权的历程，至少使高校获得了独立的法律人格，为新时代高校法律地位的确立打下了基础。

(二)高等教育相当的商品属性是新时代高校与学生法律关系主要为民事合同关系的根本原因

在改革开放之后的相当长的历史时期，主流观点认为：高校与学生最基本的是行政法律关系，其中既有外部的行政管理法律关系，又有内部的行政管理法律关系，仅在公产管理、学生公寓租用、饮食服务和学生校园伤害等方面与学生之间为民事法律关系[5]。但中国改革开放的巨大成就改变了高校与学生法律关系的性质和构成。

中国改革开放让多数人脱离了贫困，人们的吃、穿、住、行等需求解决后最大的需求就是教育，在此背景下中国于上世纪90年代中期扩大高等教育招生规模、缴纳学费以及不再包毕业生就业分配就成为历史必然，由此高等教育的商品属性凸显出来。物质生活水平的极大提高，加之接受高等教育的民众范围急速扩大，又进一步提升了整个社会的权利意识和法治意识，其中包括大学生及其家长对高校的新高要求。正是在此背景下，2015年全国人民代表大会常务委员会将《高等教育法》第44条“高等学校的办学水平、教育质量，接受教育行政部门的监督和由其组织的评估”修改为：“高等学校应当建立本学校办学水平、教育质量的评价制度，及时公开相关信息，接受社会监督。”

《普通高等学校学生管理规定》第3条也已从1990年的“从严治校”改为2005年的“从严管理”，再到2017年的“科学管理”。另外，还前所未有地增加了第5条：“实施学生管理，应当尊重和保护学生的合法权利，教育和引导学生承担应尽的义务与责任，鼓励和支持学生实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督。”以上这些法律法规的修改，一方面突出了社会对高校法律责任和独立法律人格的要求，另一方面也突出了学生的主体地位。高校与大学生之间的民事法律关系，除教育服务合同关系外，有关饮食餐饮、住宿则变为纯粹的服务合同关系，高校长期以来存在的所谓“宿舍管理”本质上已经成为平等主体之间的服务、接收服务并给予相应对价的法律关系。

(三)高校与学生维持必要的教育行政管理关系是高校履行高等教育职责不可或缺的保障

在中国高等教育尽管已经具有相当的商品属性，但不是纯粹的商品。高校向大学生提供高质量的高等教育，对大学生而言是高校履行教育服务合同的合同义务，对政府而言则是高校的行政义务与职责。在高等教育问题上，高校与教育行政管理机关之间的关系属于纯粹的行政法律管理关系，后者为管理者，前者为管理相对人。

《教育法》第29条列举了包括高校在内的教育机构享有“按照章程自主管理”等九项“权利”。这里的“权利”有多层内涵，首先，对教育行政管理机关而言，这些“权利”是高校等教育机构依法享有的自主权，教育行政管理机关负有不得侵犯的义务。其次，这些“权利”也是作为管理相对人的高校等教育机构，向教育行政管理机关承诺的必须依法履行的行政义务。再次，这些“权利”是国家对高校等教育机构民事权利能力范围的规定，高校等教育机构在这些“民事权利能力范围”所为的教育服务活动合法有效，相应的权益不受侵犯；它也是高校向大学生提供教育服务的依据和主要内容。最后，这些“权利”也是高校履行对大学生必要行政管理的“权力”的渊源。

高校供给的“高等教育”之所以不属于纯粹的商品，这由“高等教育”的特性所决定。首先，高等教育具有很强的“政治性”。《高等教育法》第4条：“高等教育必须贯彻国家的教育方针，为社会主义现代化建设服务、为人民服务，与生产劳动和社会实践相结合，使受教育者成为德、智、体、美等方面全面发展的社会主义建设者和接班人。”而一般商品并不具有政治性。其次，高等教育不适用一般商品自愿交易、等价或竞价交换规则。接受高等教育的人需要一个选拔的过程，必须具备一定的条件，在客观上并非人人都能够接受高等教育。同时，高校招生权的性质决定了高校的招生行为并不是简单的自主行为，也不完全是高校自身的意思表达[6]。再次，高等教育目标任务的实现不可能通过简单的商品交易规则来完成，目标任务的实现有必要予以适当的“强制”甚至“惩处”管理手段。对此我国《高等教育法》第53条及其他法律法规有相应的规定。

综上所述，新时代高校的法律地位应是以民事主体为主兼有行政主体成分的复合组织体。即它通常且主要表现为从事高等教育事业具有独立人格的民事主体、事业单位法人，同时兼有履行高等教育职责、是法律法规授权的准行政机构。

高校与大学生之间的法律关系应是以民事关系为主体兼有行政管理关系的复合性法律关系。其中，民事关系表现为以教育服务为主要内容，兼有饮食、住宿服务等内容的合同关系，也就是说既有教育服务合同，又有饮食服务合同、住宿服务合同。行政管理关系表现为：高校享有教育、引导大学生成长成才以及考核、评价的行政权力，大学生负有接受高校教育、引导成为国家和社会需要的人才以及接受考核、评价的义务。此行政管理关系的内容仅体现在教育方面，住宿、饮食等方面的“管理”，非行政管理，属于民事管理，实质在于提高更好的服务。这里的行政教育管理关系又分为对外和对内两种类型，其中对外的行政教育管理关系，表现为学生身份的变动、是否授予学历和学位三项内容，此法律关系应该遵循法律保留原则，发生争议可以通过行政复议和行政诉讼手段解决；对内行政教育管理关系，表现为高校为落实法律法规赋予的高等教育职责而采取的、针对大学生实行的各种管理措施所形成的管理关系，但不涉及学生身份的变动、学历和学位证书的获得三项内容，此管理关系发生争议不能通过行政复议或行政诉讼救济。

三、新时代中国高校与大学生法律关系引发的启示

(一)高校应该确立三种意识

高校应该确立三种意识，即广大教职员工的平等意识、服务意识和法治意识。所谓平等意识，是指广大教职员工应该树立高校与大学生之间法律地位平等的意识、大学生有独立于高校法律人格的意识。所谓服务意识，是指广大教职员工应该意识到自己的工作主要在于为他人服务，每个员工既为其他教职员工服务又为大学生服务，但归根结底为学生服务。所谓法治意识，则是指广大教职员工应该意识到自己的主要工作——为大学生服务，是在履行高校的民事服务合同义务和高校对国家的行政义务与责任。

这三种意识有如下特点：第一，意识的主体名义上是高校，实为高校全体教职员工。无论是服务合同关系还是管理关系，与大学生相对的法律主体为高校，但高校的一切行为皆由员工具体行为落实，因此高校的意识必由员工的意识来体现。第二，广大员工的平等意识是基础，服务意识是根本，法治意识是保障。员工在与学生交互的过程中，如果缺乏平等意识，很难形成服务意识；如果缺乏服务意识，高校的合同义务和行政义务就无法得到履行；当然，员工的平等意识和服务意识，离不开法治意识的支撑。

高校确立三种意识有着重要的意义。首先，行为是人内心意识的外部表现，高校员工需要该三种意识。有什么样的意识就会有什么样的行为表现，一个人在行动时可能会刻意掩盖自己内心的真实意识，但这种掩盖只能是暂时的、碎片的，在行动时表露真情是绝大多数人的真实写照。高校任务的实现有赖教职员工统一意识统一行为。高校员工是文化程度最高的群体，他们的三种意识均有待提升。

其次，有利于高校提升服务质量。较高的平等、服务和法治意识，应是新时代新理念的一种表现。就平等意识而言，在中国传统文化中，师生关系类似君臣、父子关系，管教与服从是师生关系的基本特征，尊师是社会核心价值，双方地位不平等，老师体罚学生是一种正常现象。中国传统文化中这种师生的不平等性在今天仍有相当的社会影响，是当今中国高校员工平等意识未全面确立的重要原因。就服务意识而言，在相当长的历史时间里，高校员工勤勉认真工作是履行自己对国家的义务和责任，且包含有更多的爱岗敬业的道德修养成分，并非履行教育服务合同义务即“服务意识”下的结果。就法治意识而言，高校员工同普通群众一样处于同等水准，与其文化、道德和学历不相一致。总之，在新时代高校提升服务质量，需要员工提升三种意识。

(二)高校应该努力提升服务质量

提升服务质量是新时代的新理念。高校员工应该意识到，自己与学生之间法律地位平等，自己勤勉工作是履行自己的教育服务合同义务，不认真工作不仅违反了合同，也违反了法律。

高校及其员工提升服务质量，须从以下三个方面着手：首先，要端正服务态度。端正服务态度，关键是正确认识自己与学生的关系，要摒弃师生不平等关系的传统观念，自己的“服务”态度不以学生的“尊师”态度为前提，对“尊师”和“不尊师”的学生要一视同仁，自己的“服务”水准应以是否切实履行了教育合同义务为衡量标准。

其次，要提升服务能力。每一服务岗位都有特定的要求，员工应该具备相应的能力。以教师为例，要想供给高质量的教学义务，除应该具有深入领会并吃透教材内容、科学而生动地将教材体系转化为教学体系的能力外，教师还要积极探索研究学生的需求、社会发展的需要，一切以“学生为中心”，解决好“教师的教”“学生的学”和“科学的管”的问题[7]。高校教师确实应该具有与时俱进的科研能力，积极从事相关领域的科学研究活动，及时将科研成果运用到教学活动中去，但现实很遗憾，大学的教学、科研已经异化，教学是为了完成工作任务或为了取得更多的课时费，科研是为了自己职称的晋升和完成年终考核。

再次，要加强服务设施建设。在硬件设施上，高校比较重视学校大门、行政大楼、图书馆和科研设备的更新建设，而与学生直接相关的教室、食堂、澡堂和寝室等并没有多大变化。以教室为例，三四十年前——地面平坦、座位前后左右比较拥挤、几十排平行排列布局的教室目前仍是多数高校的主流，这样的教室不利于当代大学生的教学活动，也与我国社会经济高速发展、高校校园外观的巨大变化极不相称。学校硬件设施建设要充分考虑当代大学生的特点，有利于学生的学习、生活。

最后，要注重服务细节。服务质量好不好，学生满意不满意，关键点是学生对服务细节的体验。以学生办理缓考手续为例，程序是否清晰、简便，工作人员是否耐心、及时等均会体现服务质量；学生食堂提供的餐具是否油腻，反映食堂的卫生状况，等等，也会体现服务质量。

(三)高校应该依法并且科学管理

即使高校与大学生之间的法律关系主要表现为民事服务合同关系，高校的工作仍然离不开管理，唯有管理才能出成效，才能实现高校的目的和任务。基于本文的主题，这里的高校管理特以大学生健康成长并成为国家和社会有用之才为目的。因此，本文所探讨的高校管理，以人为对象可以分为学生管理和职工管理，以行为为对象可以分为学习管理、教学管理、后勤服务管理等；就学生管理而言，又可进一步分为学籍管理、课堂管理、学业管理、社团活动管理、宿舍管理，等等。

首先，高校要依法管理，这是中国特色社会主义法治建设的必然要求。管理是决策、计划、组织、指导、实施、控制的过程，但其本质是合理分配和协调各种资源，核心是人对资源的支配以及人与人之间在对资源支配过程中的协调，这一核心和过程无不牵涉人与人之间的权力(权利)、利益和义务、责任。就高校管理而言，无不牵涉大学生、职工的权力(权利)、利益、义务和责任。权力(权利)、利益和义务、责任是法治的基本范畴，自然，高校要依法管理。

其次，高校要科学管理，这是高校目的实现的正确路径。科学管理之父泰勒认为：“管理的主要目标应该是使雇主的财富最大化，同时也使每一位雇员的财富最大化。”[8]泰勒是从企业角度谈“科学管理”，但它蕴含的精髓是强调管理者与被管理者之间的和谐与利益的均衡，这与先前的管理理念最大限度追求雇主、管理者的利益有本质区别。显然，泰勒的科学管理理念已经包含了“以人为本”的成分。在高举以人民为中心的新时代，凸显大学生为中心、大学生成才成长为目的的高校管理自然更应强调科学管理。

最后，高校管理的科学性和合法性相互结合，是高校目的实现的根本保证。要想实现高校管理的目的，必须科学掌握当代大学生的个性特点和成长规律，遵循科学管理规律。因此，一方面有关学生管理的制度安排要有科学性，不合时宜的应予废除或修改；另一方面有关学生管理的制度一旦确定就要严格执行，不能因人而异或选择性执行，确保管理过程遵循法治原则。