从法律监管的视角看第三方跨境电子支付

苗逸阳

(华东政法大学 国际法学院， 上海 201620)

近年来，越来越多的人开始通过海外网站购买商品或直接在海外购买商品。数据显示，中国跨境消费市场的整体交易规模稳步快速增长。[注]来自中国电子商务研究中心的监测数据显示，2017年中国跨境电子交易规模(含零售及B2B)为7.6万亿元，增长速率相当可观，2018年规模有望增至9.0万亿元，http://www.100ec.cn/detail--6436223.html, 2018- 02- 07。通过第三方平台支付具有跨境支付结算时间短、跨境支付风险小、外汇结算便利等优点，促进了第三方跨境电子支付的高速发展。然而目前我国对非金融机构跨境电子支付的法律监管措施尚不完善，第三方跨境支付存在一系列风险和问题。

一、第三方跨境电子支付的界定

第三方跨境电子支付具有“跨国性”，因此对其的界定不仅要参考国内法律，还要结合国际法的规定。下面将从三个方面分析第三方跨境电子支付。

(一)第三方支付

在国内方面，中国人民银行制定的管理办法中指出，第三方支付机构在跨境交易双方通过网络平台进行支付的过程中，为其提供资金转移服务，这种服务即为非金融机构支付服务。[注]参见《非金融机构支付服务管理办法》第2条。第三方支付平台作为支付机构，并没有直接参与到电子商务交易中，不是电子商务交易的主体，仅作为收付款人之间的中间人为其提供服务。每家银行的银行卡不同，各成堡垒，往常消费者进行网上支付时，往往要办理十几张银行卡，商户也要在多家银行开户，办理认证，这种支付模式复杂且不便于交易，客观上限制了互联网金融的发展。而第三方支付平台作为中间机构与多家银行进行合作，消费者只需要在第三方支付机构提供的页面上进行支付，大大简化了交易流程。

(二)电子支付

电子支付是指消费者通过安全的手段将电子信息发送到银行、第三方支付机构等处理机构，系统在经过授权后，发出支付的指令，从而实现资金的流转。在我国法律体系中，金融机构和非金融机构电子支付活动的监管，由不同的法律规范分别进行规制，监管机构应根据支付中介的定性选择适用。[注]参见《电子支付指引》第2条，《非金融机构支付服务管理办法》第2条。

(三)跨境支付

跨境网络消费可以通过第三方支付平台、网上银行在线平台、电子汇款等方式支付，其中第三方支付平台应用最为广泛。[1]当境内消费者在网上购买其他国家商户的产品时，由于各国货币种类不同，需要通过一定的支付工具和结算系统来实现跨国资金流动。第三方支付机构为买卖双方的跨境电子交易进行集中的购汇、结汇服务，且只是提供资金转移的服务，资金结算仍然要依赖银行。

二、第三方跨境电子支付中各方的法律关系

我国消费者购买海外商户的产品时需要将人民币兑换为外币，卖家在收到外国货款时需要根据国家公布的外汇牌价将其转换为本国货币，进行第三方支付时，相关的外汇结算工作由第三方支付机构与合作银行完成。下面以第三方跨境电子支付流程为例，研究其中的参与主体及他们之间的法律关系。整个支付流程如下：国内消费者登陆海外网上购物平台，选择他们想要购买的商品并下订单，国内消费者输入信息并选择人民币支付方式，第三方支付机构将支付信息发送到备付金存管银行，海外商户收到第三方支付机构的购汇款信息后，向国内消费者发送产品并提供相关服务，待境内消费者确定收货后，备付金存管银行再将对应外汇款划转到境外商户的委托银行，到此整个交易过程结束。[2]

可以看出，第三方跨境电子支付中有三种类型的主体，一是跨境支付的买卖双方；二是第三方支付平台、备付金存管银行和境外商户委托银行；三是法律监管机构，分为国内监管机构和境外监管机构。

以监管为核心，第三方跨境电子支付中的法律关系可分为以下三类。

(一)监管机构与买卖双方之间——保护与监管

监管机构要保护跨境消费者在跨境支付活动中的合法权益，保证其隐私和资金安全，为其提供救济途径；另一方面监管机构应调整和完善监管规则，规制本国消费者的行为，监督纠正其不合规行为，并大力进行法制教育宣传。

(二)监管机构与第三方支付机构之间——鼓励和监督

中央银行、中国证券监督管理委员会等机构明确表示将鼓励第三方支付行业发展，支持有条件的第三方支付机构开展跨境业务，从而带动我国经济社会发展；同时，针对第三方支付机构采用违规经营手段、超越业务经营范围、泄露客户信息等问题，监管部门要联合多方的监管力量，追究其违规责任，责令其对受损害者进行赔偿与补救，并监督其纠正不合规行为。

(三)国内监管机构与海外监管机构之间——冲突与合作

跨境支付的法律制度和管理模式因国家而异，为了保护跨境消费者的权利和维护国家法律主权，在发生纠纷时常常会产生冲突和法律选择上的分歧；同时，跨国经济类违法犯罪活动的打击需要各个国家之间相互协作，探索出有效的纠纷解决机制，防止犯罪分子钻法律漏洞，逃避监管部门的管制而逍遥法外。

三、第三方跨境电子支付现存的法律体系及监管问题

(一)我国基本法律监管

1.监管体系的协调性不足

跨境电子支付有两大特点，即“互联网支付”和“跨境支付”。虽然第三方支付平台在法律上被定性为非金融机构，但实践中常常依照金融机构管理办法对其监管，因此第三方跨境支付业务必然涉及到多部门多机构的监管，如“一委一行两会”、海关、公安、工商部门、工信部以及国务院法制办等部门。我国第三方支付行业发展尚未成熟，面对层出不穷的问题，我国立法部门不断出台新的立法，散布于非金融机构支付服务管理法规、银行业法规、反洗钱法律法规等领域。相关法规政策繁多，各部门之间的监管存在交叉重复，难以进行有效的合作。

2.监管专门立法不完善

第三方跨境支付业务主要受到中央银行颁布的管理办法、指导意见的规制。中央银行自行制定的规范性文件，法律位阶低、效力弱，导致威慑力不强。第三方支付行业高速发展，规范性文件更新较慢，在技术发展、信息保护、金融风险等实施方面已难以实现对第三方支付的有效监管。且央行颁布文件的内容主要是原则性的条款，使跨境交易中的反洗钱、消费者保护等内容缺乏具体的法律依据和实施细则。同时，央行在第三方跨境支付方面以自行制定的规范赋予自身监管职权并不合理。

3.消费者权益保护不足

中国人民银行颁布的消费者权利和利益保护办法规定的主体范围为金融消费者，[注]参见《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法(试行)》第4条。国内消费者在第三方跨境电子支付交易中为非金融消费者，而目前中国没有法律规范来保护“非金融消费者”的权利。由于跨境退换货程序的复杂性，国内消费者往往无法享受《消费者权益保护法》中规定的“7天无理由退换货”的权利。《消费者权益保护法》规定消费者的个人信息受法律保护，经营者不得披露或出售。但违反行为的法律后果和补救措施尚未进行规范，消费者很难有效地追究第三方支付机构的责任。此外，由于语言障碍、没有纸质合同和对卖方国家法律的不熟悉，消费者维权成本高昂、效率低下。

4.反洗钱监管制度不完善

《反洗钱法》对非金融机构的反洗钱义务只有两条原则性规定[注]参见《中华人民共和国反洗钱法》第3条、第35条。，对非金融机构的监督管理主体、具体的反洗钱义务、调查方法和法律责任没有给出任何解释。第三方支付是新兴产业，其中的跨境业务更是处于起步阶段，实践中很多操作的具体措施、处理方法尚不完善，导致了交易风险性的提升，具体细化的反洗钱管理办法有待出台。

(二)涉外法律

1.国际条例的适用性问题

世界贸易组织(WTO)的《服务贸易总协定》(GATS)是一项具有法律约束力的多边协议，旨在解决国际贸易争端。中国与美国曾将有关电子支付服务产生的争端诉诸WTO争端解决机构，争议的焦点是金融机构电子支付的有关行为，而第三方支付机构在我国为非金融机构，因此，在我国第三方机构电子支付服务产生的纠纷是否可以适用GATS的有关规定解决尚存异议。

2.不同国家法律体制冲突

美国和欧盟对第三方电子支付分别采取不同的立法模式，并建立了一系列配套机制。而各国对第三方支付性质不同的界定，导致了产生冲突时法律选择上的冲突。美国认为过多的政府监管会对新兴行业的创新产生阻碍，因此，美国对第三方电子支付的监管采取宽松政策。欧盟为建立统一的电子货币法律监管框架，颁布了一系列指令，对第三方支付机构提出了明确要求。

四、我国第三方跨境电子支付法律监管的完善建议

(一)实施分类监管、协同监管，尽快颁布监管规则

第三方跨境支付存在外汇管理、信息技术风险防控、违法犯罪活动打击等多方面的问题，因此要实现有效的监管需要各部门分类监管、协同监管。建议确定以央行为首、各相关部门为辅的监管体系，由央行负责风险防控、维护支付系统的平稳向好发展和协调各监管部门之间的关系，各部门在明确自身监管范围的基础上，与其他部门分工合作，实现对第三方支付机构的有效监管。中国人民银行发布新规，规定支付机构的备付金集中存管账户只能通过央行开立，[注]参见《中国人民银行办公厅关于支付机构客户备付金全部集中交存有关事宜的通知》。也体现了央行保护消费者权益、降低风险隐患、维护行业秩序的监管职能。同时，应尽快制定非金融机构跨境电子支付监管的实施细则，确定各监管部门的监管领域和职能权限，并增加对责任承担和处罚方式的具体规定。

(二)提高非金融机构跨境电子支付监管的法律位阶，将动态管理与静态立法相结合

由国务院牵头组织央行及各相关部门，制定一部专门规制非金融机构跨境电子支付的法律规范，总体规定第三方跨境电子支付的原则性事项，明确监管主体、职权范围、技术标准、交易程序、风险防控、消费者保护、外汇管理、预防违法犯罪等规范。同时，由于第三方支付行业的迅猛发展，行业的经营模式、技术手段会随时产生变化，国务院原则性的立法将难以规制实践中产生的新问题。因此，有必要将动态管理与静态立法相结合，以适应时代的发展。

(三)完善消费者权益保护机制，形成行业自律

首先，应扩大相关法律规范中“金融消费者”的适用范围，将第三方跨境电子支付业务中的境内消费者纳入其保护范围。其次，中国互联网金融协会是国家级行业自律组织，应充分发挥其作用，形成行业内良好的竞争机制，同时促进会员间的信息共享、沟通合作，引导行业规范健康运行。同时，应尽快建立跨境消费者保护协会，为消费者的跨境退换货手续办理、沟通翻译、法律咨询等提供帮助与支持。

(四)完善反洗钱法律制度，建立行业协调机制

应修订《反洗钱法》等相关法律制度，落实非金融机构反洗钱义务的主要范围、具体义务和不履行反洗钱义务的法律责任。在制定规章的过程中还应注意与国际接轨，符合国际组织的标准，以便第三方支付机构与跨境组织合作打击洗钱等犯罪活动。并通过立法完善非金融机构的反洗钱预防机制，如第三方支付开户需要实名制登记，严加审核商户经营商品的范围及合法性。[3]