公证遗嘱独立性之辨析

李 艺

（马鞍山市为民公证处，安徽 马鞍山 243000）

当前，司法部正在着手修订《遗嘱公证细则》，其中一个争议焦点为：公证遗嘱是独立的遗嘱形式，还是对当事人自书遗嘱、代书遗嘱等其他形式遗嘱的证明。明确这一问题非常必要，它有助于我们正确看待公证人在遗嘱人订立公证遗嘱过程中发挥应有的职能作用，并为我们对现行立法中有关因公证程序瑕疵撤销遗嘱公证的规定进行反思。

一、关于公证遗嘱是否具有独立性的争论源起

关于公证遗嘱是否具有独立性的争论派生于公证的本质之争。唯证明论认为，公证的本质仅是证明。如最高人民法院研究室、司法部律师公证指导司、中国公证协会联合编著的《最高人民法院审理涉公证民事案件司法解释理解与适用》一书中指出：“公证是采用公证书的形式对原已存在的法律关系或法律事实所进行的固定，只是一项证据”[1]。又如公证法研究学者认为“从权利内涵上看，公证权在本质上属于证明权…公证权是一种新型的社会权利，它在内容上与其他类型的社会权力有着明显不同，如咨询性社会权力、监督性社会权力、管理性社会权力。”[2]基于上述观点，必然得出“公证遗嘱=遗嘱+公证”的结论，即先有遗嘱人的遗嘱，再由公证证明并赋予其特殊效力，公证只是对当事人自书遗嘱、代书遗嘱等其他形式遗嘱的证明。

近年来，我国公证行业对公证证明论进行了反思。如浙江省上虞市公证处葛宇锋公证员就从意思受领角度对公证进行了重新定义，他认为公证的重要职责不是证明，而是受领和传递当事人的意思表示。云南省昆明市明信公证处段伟、李全息公证员认为：“证明论人为地将当事人作出的法律行为与公证人进行协助割裂开来，即承认当事人作出的法律行为与公证人的证明行为是可以区分为两个可被法律评价的独立对象，违背了形式与内容的定律，因为公证是法律行为的形式，形式与内容是不可分的。”[3]学者孙宪忠对此观点认同，并在为段伟、李全息所著《公证法律责任》一书题写的序言中认为：“公证是法律行为的优越表达形式。”依据这些观点，公证遗嘱是遗嘱的独立形式，而并非对当事人原有遗嘱的证明，如同德国、法国的民事立法中是表示“应当将某种法律行为作成公证文书”，而不是说“某某法律行为必须经过公证”，其道理是一样的。

二、从比较法视角看公证遗嘱具有的独立性

（一）从我国相关遗嘱公证立法视角看

我国《继承法》第十七条规定了五种形式遗嘱：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱。对于公证遗嘱，只是规定公证遗嘱应由遗嘱人经公证机构办理。至于公证机构办理遗嘱公证的方式、程序等事项均未涉及。但从该条的逻辑结构分析，公证遗嘱应与其他形式遗嘱形成并列关系，公证遗嘱属于独立的遗嘱形式。

《公证程序规则》将遗嘱公证程序列为特别程序，明确遗嘱公证应当由二人办理，承办公证员应当全程亲自办理。特殊情况下只能由一名公证员办理时，应当请一名见证人在场，见证人应当在询问笔录上签名或者盖章。无论是两名公证员办理，还是一名公证员办理一名见证人见证，该两名人员均仅须在笔录上签名而无须在遗嘱上签名，这表明由公证员代书的公证遗嘱与《继承法》所规定的代书遗嘱①参见《继承法》第十七条规定，代书遗嘱要求遗嘱须有两个以上无利害关系见证人在场见证，其中一人代书，且遗嘱人、见证人、代书人均需在遗嘱上签名。仍有着明显的形式区别，属于不同形式的遗嘱。

《遗嘱公证细则》的相关立法②参见《遗嘱公证细则》第十条、第十四条规定。表明，当事人订立公证遗嘱是在公证员的专业指导和帮助下完成的，当事人订立遗嘱的行为和公证机构的证明行为并不是两个孤立的行为，而是相互影响的行为，甚至可以视作相互交融的一个行为，即公证遗嘱行为。

（二）从我国台湾地区的遗嘱公证立法视角看

我国台湾地区有五种遗嘱形式：口授遗嘱、自书遗嘱、代笔遗嘱、密封遗嘱、公证遗嘱，台湾地区“民法典”、“公证法”及“公证法实施细则”对公证遗嘱作出了具体的规定，依据上述“法律法规”的规定，公证遗嘱应指定二人以上之见证人，在公证人前口述遗嘱意旨，由公证人笔记、宣读、讲解，经遗嘱人认可后，记明年、月、日，由公证人、见证人及遗嘱人同行签名；遗嘱人不能签名者，由公证人将其事由记明，使按指印代之。如遗嘱人不能签名，公证人应将其原因记明，遗嘱人可以按指印代替签名。在遗嘱内容表达方式上，大陆与台湾地区的规定也不一致。大陆法上公证遗嘱的内容由遗嘱人口述或提交书面文字都可以，而“台湾法”上公证遗嘱则以口述遗嘱意旨为原则，要求遗嘱人必须有相应的口头语言表达能力，能够在公证人面前口述遗嘱意旨，遗嘱人口述遗嘱内容是公证遗嘱必不可少的步骤。[4]显然，无论是从法律条文逻辑表述上，还是从遗嘱的形成过程看，台湾地区的公证遗嘱均属于独立的遗嘱形式，而不是对遗嘱人订立的其他形式遗嘱的证明。

（三）从法国公式文书制度和公证遗嘱制度看

法国巴黎第二大学教授米歇尔·格厘马蒂于2014年9月在安徽省合肥市举办的法国公证法律专题讲座上介绍，在法国，文书有公式文书和私署文书之分。只是由法律行为的当事人自行起草、签字的文书称为私署文书。公式文书是由经过专门授权的专业人员制作、签字的文书；这些专业人员被称为“公务助理人员”。这些专业人员拥有一部分公权；拥有这种资格的人有：户籍登记员 （出具各种身份证书：出生证、结婚证、死亡证等等）、司法执达员、领事、尤其是公证人。因此，公证文书属于公式文书。公式文书具有保护当事人意思的功能。之所以要保护当事人的意思，通常是考虑到文书的重要性。文书意义重大，因此在当事人作出承诺之前，应听取一位法律专家、一位不偏不倚的专家的建议。公式文书意味着有一位专业能力得到公认的专家的介入，公证人是公务助理人员，因此有义务向当事人双方同时提供建议。当然，公证人能如此同时建议双方当事人，是由于公证人便是文书的起草者；法国公证人不是只在别人起草的文件下方签个名。也不仅仅证明文件签名属实和形式合法，他还协助当事人达成合意、甚至表达合意。

法国法律认可四种形式的遗嘱：公证遗嘱、手写遗嘱、国际遗嘱和秘密遗嘱。每种形式的遗嘱，都有其特定的要求。违反形式规范，一般会导致遗嘱的无效。其中公证遗嘱，是公式文书形式的遗嘱，即由公证人制作的遗嘱。公证遗嘱要具备效力，必须满足几项条件：其一，制作公证遗嘱，除了立遗嘱人之外，现场必须有两名公证人或一名公证人加两名证人 （民法典，第971条）。立遗嘱人声明其最后意愿，公证人根据其口述记录，证人证明此等意愿被准确记录。其二，立遗嘱人必须口述其最后意愿。不得用书写来代替口述。至多可以接受的是，立遗嘱人宣读由其自己或他人书写的内容。其三，公证人书写立遗嘱人声明的意愿；公证人也可以要求其助理书写。书写可以是手写或打印。书写必须忠实，并尽可能将立遗嘱人的意愿表达清楚。其四，书写完毕，公证人必须向立遗嘱人宣读其遗嘱。其五，文书中必须明确说明各程序的完成（口述、书写和宣读），否则文书无效。其六，遗嘱必须由立遗嘱人、公证人和证人签字（民法典，第974条）。一方面表明立遗嘱人确认遗嘱的内容，另一方面表明公证人和证人确认文书的真实性。如果立遗嘱人不知道或不能签字，文书中必须说明。不遵行上述形式条件，遗嘱无效（民法典，第1001条）。[5]显然，在法国，公证遗嘱是由公证人或其授权助理根据遗嘱人脱稿口述或有稿宣读的最后意愿撰写的，属于民法典规定的公式文书，属于独立的遗嘱形式，而不是对遗嘱人其他形式遗嘱的证明。

三、公证遗嘱独立性的原因与法律意义

（一）公证遗嘱属于独立的遗嘱形式的原因

1.从公式文书角度看

拉丁公证制度意义上的公证遗嘱是公式文书，是由公证人提供法律顾问、咨询职能和告知义务，协助遗嘱人作出遗嘱意思表示的单方法律行为，而不是私署文书，故不可能是公证遗嘱之外其他任何形式的遗嘱。上述法国和我国台湾地区的公证制度就是明显的例证。而在我国，公证遗嘱不仅具备《公证法》所规定的特殊证据效力，较之其他国家相比，依据《继承法》第二十条的规定，其效力更是高于其他任何形式的遗嘱，故当然属于公式文书，且应属于独立的遗嘱形式。

2.从遗嘱人意思表示形成过程看

我国已加入国际拉丁公证联盟，其公证理念与拉丁公证制度近似，只不过我国奉行另纸证明模式，公证书形式上将公证证明对象和公证证词割裂，但中国公证制度对遗嘱公证并不适用公证书格式第34式仅证明当事人签字（印鉴），而是适用第5式证明遗嘱人设立遗嘱的民事法律行为。实务中即使遗嘱人提供了遗嘱草稿，公证人并不仅仅证明遗嘱人在遗嘱草稿上的签字，而是必须在充分告知遗嘱人订立遗嘱的法律意义和法律后果的前提下，认真探求甚至帮助遗嘱人形成真实意思表示，对其提供的遗嘱草稿进行修改、补充并交由遗嘱人核对后，才正式形成公证遗嘱文稿，且基于遗嘱人对法律知识和法律技能的欠缺，绝大部分遗嘱都是由公证员探求遗嘱人真实意思表示后亲自代书的，此种公证员代书的遗嘱并不需要代书的公证员和在场的其他公证人员签字，故并非我国继承法意义上的代书遗嘱，在形式上仍属于公证遗嘱。综上所述，无论是遗嘱人口述遗嘱意旨，还是遗嘱人提供遗嘱草稿，都是在公证员充分告知遗嘱人订立遗嘱的法律意义和法律后果的前提下，认真探求甚至帮助遗嘱人形成真实意思表示后，才正式形成遗嘱文稿，这与继承法上的口头遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音录像遗嘱有着本质的区别，这种遗嘱文稿就是公证遗嘱，这是一种完全独立的遗嘱形式，不是对当事人自书遗嘱、代书遗嘱等其他形式遗嘱的证明。

（二）公证遗嘱独立性的法律意义

1.公证遗嘱制作的规范性和严肃性能确保遗嘱人意志的真实性

公证遗嘱是国家机关作为公证人参与制作的遗嘱，鉴于现行《继承法》与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》确立了公证遗嘱绝对的优先效力，为了确保遗嘱制作的规范性和遗嘱内容的真实性，《公证法》《公证程序规则》以及《遗嘱公证细则》均有遗嘱公证程序的细致规定。显然，自书、代书、录音、口头等遗嘱形式的制订过程较为简易，即使有遗嘱见证人，其见证也几乎是保障遗嘱真实有效的唯一途径。若非因产生遗嘱继承纠纷而诉至法院，作为审理案件的必经环节必须对被诉的遗嘱进行真实性与合法性的审核，以自书等形式订立的遗嘱都难以有机会获得官方的鉴定和认证。因而，这类遗嘱较容易被伪造或篡改，遗嘱内容的真实性也易于遭受质疑和反驳。而公证遗嘱则是在公证人员的监督与指导下，由具有公信力的国家公证机构按照严密、正规的法律程序，对遗嘱的合法性和真实性予以证明和肯定。简言之，公证遗嘱保障遗嘱真实合法的力度，远大于其他遗嘱形式。

2.公证遗嘱更能彰显效率原则

公证遗嘱尽管制作程序略显繁琐，但在其他方面所带来的效率是自书等形式的遗嘱无法媲美的。其一，公证遗嘱的严肃性及效力的优先性给遗产继承的顺利进行带来效率。公证遗嘱是国家授权的公证机构厉行缜密的法定程序进行审查和鉴定，并出具公证书的遗嘱形式。很明显，在各种遗嘱形式中，公证遗嘱最具稳定性和确定性，能够做到从源头抑制和预防遗嘱继承纠纷的发生，使遗产继承能够按照被继承人的遗嘱意志顺利进行; 而其他四种遗嘱形式由于订立程序的简单与随意，致使遗嘱的内容和效力极易遭受质疑，遗嘱继承纠纷发生的可能性自然随之激增。其二，公证遗嘱具有极强的公信力给民事交易行为带来效率。遗嘱是被继承人处分财产的个人意愿的载体和证明，故而不单在诉讼法律关系中扮演证据的角色，在实体法律关系中对财产的权利归属也有证明的功能。公证遗嘱对财产权利移转信息及权利归属向外界所做的公示和认证较其他形式的遗嘱更有可信度，其真实性与合法性更容易获得遗嘱继承人及其利害关系人的承认和信服。[6]

四、公证遗嘱独立性的程序保障

（一）因公证程序瑕疵导致撤销遗嘱公证的法律后果

《公证程序规则》第六十三条规定，公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形，应当补办缺漏的程序和手续；无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。由于我国《继承法》没有具体规定公证遗嘱的程序，《公证法》对于公证程序的规定过于原则，而《公证程序规则》和《遗嘱公证细则》对于公证程序规定得过于繁复，导致实务中出现遗嘱公证因违反公证程序被撤销，公证遗嘱是否有效的问题，部分公证机构为规避执业风险，要求遗嘱人提供自书遗嘱，或由公证员代书后，由遗嘱人和两名公证人员（包含一名代书公证员一名在场公证人员）均在遗嘱上签字，形成一份形式上有效的代书遗嘱，从而防止遗嘱公证因程序瑕疵被撤销后，其存档的自书遗嘱或代书遗嘱仍具有法律效力。

（二）公证程序与公证效力的关系

有专家认为，公证实体结果重于程序价值，在两者相冲突时，应以公证实体结果为先。不同于审判工作中因违反诉讼程序可以将案件发回重审进行弥补，公证书效力一旦被否决就难以再弥补。[7]上述专家的观点有一定道理，但笔者认为，一方面我们应该看到公证程序和诉讼程序的价值追求不同，诉讼程序较之公证程序对于保障案件质量更为重要，故我们不应过分苛求公证程序必须做到完美无瑕，更何况依据《民事诉讼法》第一百七十条规定，违反诉讼程序导致撤销原判发回重审的仅指原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的案件，立法举重以明轻，如果按《公证程序规则》规定，只要违反公证程序无法补足，即撤销公证书明显不合理；但另一方面我们也应看到公证书具有的特殊效力往往是源于核心公证程序的规范操作，如果严重违反核心公证程序，其公证效力则成了无源之水无本之木，故仍有必要立法对其法律后果作出相应的规定。由此我们需要反思《公证程序规则》的上述规定是否有违《公证法》和《民法总则》等上位法的规定。《公证法》第三十九条规定，公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书。据此，导致公证书被撤销仅有内容违法或者与事实不符这两种事由，并未包括违反公证程序。《公证程序规则》规定的因违反公证程序规定而导致撤销公证书的事由超越了《公证法》的规定范围，违反了上位法的规定。由于公证书包含了被证明文件和公证证词，被证明文件规定了当事人的权利义务，与公证当事人或利害关系人的实体权益有着重大影响，从保护当事人或利害关系人的合法权利而言也不能轻言撤销。《民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。由于《公证程序规则》在立法位阶上仅仅属于规章层面，当然不能导致公证的遗嘱等民事法律行为因违反 《公证程序规则》中的某个程序性规定而无效。

（三）遗嘱公证程序的立法路径选择

大陆法系国家或地区的通行做法是在民法典中对公证遗嘱的形式要件进行规定，通过公证法典对组织机构、公证人、法律责任、协会组织、惩戒、公证费用、公证业务范围、核心公证程序等方面进行规定，有的还通过公证法实施细则对公证法进行进一步细化。为此，参照上述做法，结合我国实际，笔者有三点建议：其一，应在编撰我国民法典继承编时对公证遗嘱的形式要件进行明确；其二，适时修订《公证法》或由全国人大授权国务院制定 《公证法实施细则》，将严重违反公证程序的情形纳入撤销公证书的范围，列举具体情形，并从严规定其实质要件，即只有违反了那些对公证效力有严重影响的核心程序才构成严重违反公证程序；其三，在《公证法》未修订且上述国务院《公证法实施细则》出台前，可以考虑在《遗嘱公证细则》修订时增加关于撤销遗嘱公证的特别条款，列举严重违反公证程序的具体情形，如遗嘱人仅提供遗嘱草稿而未口述其最后意愿的；公证员未宣读并讲解公证遗嘱的内容的；仅一名公证员办理，且无见证人在场见证的；等等。对于此类公证遗嘱应予撤销，而对于违反其他公证程序的，不影响公证遗嘱真实性、合法性，仍应维持其公证效力。此外，办理好遗嘱公证应特别注意发挥公证的顾问、咨询职能。遗嘱属于当事人处分死后遗产和身后事务的重大民事法律行为，公证员不能仅仅停留在证明职能上止步不前，而应真正发挥公证的顾问、咨询职能，告知遗嘱人遗嘱公证的法律意义和法律后果，认真探求遗嘱人真实意思表示，兼顾税收、费用负担和手续便捷性考量，从而帮助遗嘱人设计好遗嘱条款，在合法的框架下，最大程度满足遗嘱人的真实意愿。