股权善意取得何以“参照”物权法第一百零六条——以《公司法》司法解释三为例

沈晨程

（上海交通大学，上海 200030）

一、引言

善意取得制度来源于日耳曼法，是物权法上的一项基本制度，其主旨源自保护交易安全的“以手护手”原则。股权是否可以善意取得，并非理所当然之意，各国立法对此问题也持不同态度。德国于2008年修改《有限责任公司法》之时，才在全世界范围内首创股权善意取得制度，以保护股权交易安全，这一制度的历史渊源远短于物权善意取得制度。

然而以善意取得制度来保护股权交易安全确有必要。因为若无此规则，可以想象，股权受让人若想确保其能够有效地取得所受让的股权，则必须查证股权转让人为真正的权利人并享有完全的处分权，为达此目的，则又必须查证转让人自其前手交易人取得的股权是否无瑕疵。如此追根溯源，不仅是对股权交易成本极大的浪费，而且股权受让人稍有疏忽，遗漏了某一交易环节，就可能面临被真正权利人追索的风险。[1]因此，在股权交易领域引入类似物权法上的善意取得制度，实为必要。

我国在制定《公司法》之初并无对股权善意取得之考虑，而是在2011年的公司法司法解释三中，将物权法上的善意取得制度引入了股权交易领域。在上述司法解释的第七条、第二十五条、第二十七条，分别规定了以不享有处分权的财产出资、名义股东转让或质押股权、未向登记机关办理变更登记的原股东转让或质押股权等三种情况下，人民法院可以“参照”物权法第一百零六条的规定予以认定。

针对上述司法解释中的三个条款，又需区分两部分看待。其中，司法解释第七条中，有限责任公司的股东可以多种方式出资，若出资人以不享有处分权的动产或者不动产所有权出资，或者以不享有处分权的土地使用权等用益物权出资，则属于出资人对其不享有处分权的物权的处分，此种情况理所应当适用物权法第一百零六条的物权善意取得规则；司法解释第二十五条、第二十七条中，名义股东或者未向登记机关办理变更登记的原股东质押股权，则交易相对人取得质押的股权为物权法所规定的权利质权，其本身就是一种担保物权，因此将股权质押的情况列入上述司法解释，并不具有实质意义，因为对于质押股权的处分属于对物权的处分行为，理应适用物权法上对物权变动规则之规定。

因此，本文将上述两种情形排除出股权善意取得制度的讨论范畴，进而认为本文所讨论的股权善意取得，仅限于公司法司法解释三所新确立的股权出资、名义股东转让股权、一股二卖等三种情形的范畴。在这个范畴下，讨论司法解释所确立的“参照物权法第一百零六条的规定”这一规则中“参照”之意义。

二、“参照”的含义

“参照”与“依照”不同，前者表明了两个规范之间的相似性，而后者表明了两个规范间的相同性。在后者的场合，若行为A的法律效果为X，而行为B的构成要件和行为A相同，则可以得出行为B的法律效果也应为X，或者说行为B就是行为A，这是从逻辑推理可以得出的当然结论。而在前者的场合，行为B的构成要件并不等同于行为A，而要将行为A的法律效果X适用于行为B上，则需要进一步的逻辑推导过程。

对于公司法司法解释三 “参照物权法第一百零六条的规定”中“参照”二字的含义，存在两种不同的解释。其一，将股权视为物权，根据物权变动模式判断善意取得的时间；其二，基于股权与物权公示规则的相似性，而类推适用物权善意取得制度。[2]笔者赞同第二种解释。

类推适用是民法解释学中填补法律漏洞的一种方法。我国台湾地区民法学者王泽鉴认为，“类推适用，即将法律于某案例类型A所名定的法律效果转移适用于法律未规定的案例类型B”；[3]我国学者梁慧星认为，“所谓类推适用，是指法官受理的案件在法律上未有规定时，采用类似的法律规则裁判本案”。[4]依照民法理论，在类推适用的场合，必是法律对某事项未有规定，而该事项与法律某明文规定之事项有巨大相似之处，因而赋予二者相同的法律效果。

其逻辑推导的过程是：行为A的构成要件是a、b、c、d，法律效果为 X，行为 B 的构成要件是 a、b、c、e，经过法律分析，若认为行为A的法律效果之所以是X是由于构成要件a、b、c的作用，与构成要件d无关，构成要件e亦无对法律效果X之反作用，则可将法律效果X赋予行为B。因此，分析某一法律未有规定之事项是否能类推适用另一事项之法律效果，则需将两个事项之构成要件进行分析、对比，进而得出逻辑推导的结论。

三、股权善意取得与物权善意取得构成要件之比较

依照我国物权法第一百零六条规定的善意取得制度，其构成要件有五：（1）转让财产的标的为动产或不动产；（2）转让人为无权处分人；（3）受让人通过交易行为取得财产且已支付合理对价；（4）受让人受让财产时为善意；（5）财产的转让已完成公示。因此，在对股权善意取得和物权善意取得的构成要件进行比较时，需从以下五个方面进行分析：

（一）股权的性质

关于股权的性质问题，学界有债权说、所有权说、社员说、法律地位说、特殊民事权利说等不同学说。[5]笔者认同特殊民事权利说。即股权并非仅是一种债权，也不属于传统民法上的所有权等物权，而是一种崭新的民事权利。因为股权作为一种民事权利，诞生时间要远远晚于债权和物权，其兼具了债权和物权的某些特征，与债权和物权既有一定的相似性，也有显著的不同。一方面，股东认缴出资持有股份，获得公司股息、分红等收益，具备公司债权人的特征；另一方面，股东又通过股东大会等方式行使表决权，决定公司法人的事务，并且以自己认购的股份对公司的债务承担有限责任，这属于所有权人的特征。因此，无论是认定股权属于债权或是认定其属于所有权等物权，都有无法解释之处。因此，笔者认同股权是一项不同于债权和物权的特殊民事权利，相对于债权和物权而言，股权是一项独立性的财产权，是一种综合性权利。[6]

（二）是否会发生股权的无权处分行为

现实社会生活中之所以会发生无处分权人处分他人物权的行为，是因为物的占有委托和占有脱离在物权公示原则、公信原则的作用下，可能导致法律物权与事实物权发生分离。[7]因此，考虑是否会发生无处分权人处分他人股权的行为，则需考虑是否存在法律股权与事实股权发生分离的情况。

我国《公司法》第三十三条确立了股东资格的公示、公信原则，并且区分股东资格的对内、对外效力：在对内关系，即股东资格的争议发生于公司与股东、股东与股东或股份出让人与受让人之间，应当以股东名册和公司章程记载为认定股东资格的依据；在对外关系上，工商登记具有对抗第三人的效力，善意第三人完全可以仅以工商登记来认定出资人或受让人的股东资格，而不考虑其他形式或实质条件。《公司法》确立的这一股权公示制度实际上与不动产的公示制度具有相似性，实际出资并不能当然取得股东资格，如实际出资者与在公司章程或股东名册上记载的股东不一致就股东资格发生争议时，应以公司章程或股东名册记载为准确认股东资格。

但这并不意味着法律股权与事实股权不会产生分离的情况，正如在不动产转让中亦存在因登记机关的疏漏或者利益相关人故意的错误登记等情形下，无权处分人处分他人物权的行为，在股权出资和股权转让中，亦会出现无处分权人处分他人股权的情形。包括夫妻一方处分夫妻共有的登记在自己名下的股权、因当事人恶意欺诈而产生登记错误进而处分不享有实际权利的股权之行为等，皆是在法律股权与事实股权分离的情况下，针对股权的无权处分行为。

（三）第三人能否通过交易行为取得转让的股权

善意取得制度之目的在于保护交易安全。因此，若无权处分人与第三人的关系欠缺交易行为特征，则无善意取得适用的空间。例如，股权继承等非基于法律行为的股权变动不能适用善意取得；出让人与受让人在人格或经济上具有同一性的场合，①例如无权处分人与第三人为父子关系，或者无权处分人本身是第三人（公司）的股东之一等情形，参见河南省漯河市中级人民法院（2010）漯民一终字第43号民事判决书、北京市高级人民法院（2009）高民终字第516号民事判决书等。一般也会被司法实践认定为缺乏交易行为外观。

股权的转让与物权的转让有所不同，我国《公司法》第七十二条确立了有限责任公司股权转让之规则：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，并且在同等条件下，其他股东有优先购买权。这一规则体现了有限责任公司人合性的特征。只要符合这一规则的股权转让行为，无论是否在无权处分的情形下，股权受让人基于法律行为取得股权，只要符合交易外观之特征，支付合理对价，皆有可能通过交易行为取得转让的股份。

（四）第三人受让股权时有无“善意”的可能

这一问题的答案也是肯定的。以善意取得制度中“善意第三人”的角度而言，只要权利外观与权利的实际归属存在差异（对于动产而言，占有之状态与实际权利归属不一致；对于不动产和股权而言，登记之状态与实际权利归属不一致），而此种差异又不为第三人所察觉，第三人受让权利时即存在善意之可能。至于第三人“善意”的判断标准，则不在本文讨论之列。

（五）第三人受让股权后能否完成公示

我国采形式主义的物权变动模式，物权变动必得依权利外观的公示才可发生，第三人自无权处分人处受让动产或不动产，无权处分人需得将动产交付第三人，或是将不动产登记变更至第三人名下，物权才得以转移。这既是物权善意取得制度的构成要件，也是物权转移至第三人的生效要件。

股权之转移，与物权之变动一样，亦需符合形式要件。根据我国《公司法》第七十四条之规定：转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。这一股权转让的公示制度亦与不动产物权变动的公示制度相类似，对此应当理解为，第三人自无权处分人处受让的股权，需将自己的名字登记于公司章程与股东名册中，此为其善意取得之公示要件。

四、股权善意取得构成要件之分析

如上文所述，在股权转让的场合，如同物权转让场合一样，存在无权处分行为，并且第三人亦有可能通过交易行为从无权处分人处取得转让的股权，并且将自己的名字登记于公司章程与股东名册中，这种情况是完全可能发生的。在此场合下，对因信赖权利外观而误认无权处分人对转让的股权有处分权，而善意地自无权处分人处受让股权的第三人而言，若无一制度能保护其业已取得并完成公示的股权，则对基于信赖工商登记和股东名册的善意第三人是不公平的。

上述场合与物权的无权处分人处分物权的场合具有相类似性。特别与不动产让与场合，善意第三人基于对不动产登记的信任，而依交易行为受让不动产之场合具有相当的相似性。从本质上来说，亦是由于股权的公示、公信制度与不动产的公示、公信制度具有相似性所造成的。此种相似性正是于此种场合下，类推适用物权善意取得制度的理论基础。基于以上分析，可以得出这样一个结论，在满足以下四个构成要件的情形发生时，对于受让股权之第三人类推适用善意取得制度，具有逻辑上的合理性：（1）对股权不享有处分权的转让人转让股权；（2）受让人不知其不享有处分权；（3）受让人通过交易行为受让股权；（4）受让人受让股权后依《公司法》第七十四条之规定完成公示。

五、三条司法解释类推适用之分析

公司法司法解释三第七条、第二十五条、第二十七条规定了三种股权转让的情形参照适用物权法第一百零六条，即物权善意取得制度，分别为：以不享有处分权的股权出资、名义股东转让股权、一股二卖。下文将基于上述四个要件对这三种情形下，类推适用物权善意取得制度的逻辑完整性加以分析。

（一）以不享有处分权的股权出资

出资人以不享有处分权的股权进行出资，则当然构成对股权的无权处分行为。例如夫妻一方以共有的股权进行出资，或者公司员工以恶意欺诈的手段将公司所有的股权登记于自己的名下而进行出资，此种情形下均构成以不享有处分权的股权进行出资。因此，当善意第三人（即接受出资的公司法人）误信股东名册或是工商登记而受让股份时，只要其依《公司法》第七十四条之规定在受让股权后完成公示，则可类推适用物权法第一百零六条善意取得规则，主张权利。

（二）名义股东转让股权

名义股东转让股权，究竟是否为无权处分行为，这在理论上是一个具有争议的问题。一种观点认为，名义股东并非真正权利人，其只是代隐名股东持有股份，其对股权无处分权；另一种观点认为，名义股东是股东名册和工商登记上的股东，无论对内对外都可主张权利，其对登记在自己名下的股权之处分属有权处分。笔者认同后一种观点。根据我国《公司法》第三十三条之股东资格公示、公信原则，有限责任公司股东对内依股东名册主张权利，对外依工商登记承担责任。无论是对内还是对外效力，实际出资都不能对抗股东名册和工商登记而取得股东权利，且根据民法原理和最高法院一直以来的立场，名义股东与实际出资人之间的代持股协议只约束合同双方，不得对抗协议之外的第三人。这就意味着对除名义股东与实际出资人之外的第三人而言，股东名册和工商登记上的人即为公司的股东，对其名下股权之处分属有权处分。而实际出资人仅享有对名义股东之债权，而不享有对登记在名义股东名下之股权的实际权利。

事实上，若是不承认名义股东之股东地位，则可能影响到股权公示、公信原则之效力。当然，这并不意味着出现在股东名册或工商登记上之人就必有股东资格，因为法律仍然不排除登记机关的疏忽而导致登记错误，或是利益相关人以欺诈手段故意做成错误登记等情形，此种情况下具有股东权利外观之人就非股权之实际权利人，此种场合下对股权之处分，需得类推物权善意取得规则。

（三）一股二卖

未向登记机关办理变更登记的原股东转让仍然登记在其名下的股权，这一行为是否属于无权处分，这也是一个具有争议的问题。笔者对此持与上一问题相同立场，即原股东出让股权后未向登记机关办理变更登记，而又二次出让股权的，属于有权处分。原因如下：虽然《公司法》第七十四条只规定了完成股权转让后需修改公司章程和股东名册中的记载，但依据体系解释，公司章程和股东名册仅具有对内效力，欲使得股权的变动对外产生效力，须得进行工商变更登记。股权之转让非依转让人与受让人之意思产生效力，须得以权利外观之变化而生效。

鉴于股权之公示、公信制度与不动产物权之公示、公信制度具有相似性，可将一股二卖之情形与一房二卖相比较。不动产所有人出让不动产所有权后未办理不动产变动登记，又将同一不动产物权进行转让，是否属于无权处分？在物权法司法解释一的民法学会讨论稿中，曾提及房屋多重转让中的权利保护顺位，即办理转移登记的受让人权利保护顺位，高于合法占有房屋的受让人，又高于转让合同成立在先的受让人。这就意味着，一房数卖涉及的是物权的多重处分问题，而不涉及无权处分问题。合同成立在后的房屋受让人只要先办理了转移登记，就得主张以继受取得的方式取得房屋所有权，而无需以善意取得制度救济。笔者认为，于一股二卖之场合应持有相同之立场，未向登记机关办理所转让股权的变更登记，则股权之转让尚未生效，原股东对其之处分亦属于有权处分。

六、对于司法解释“参照”物权法第一百零六条之再思考

如何判断无权处分，在善意取得规则中，始终处于一个前提条件的地位。在物权善意取得规则中，非以无权处分为前提，就不存在善意取得，这是毫无疑问的。具体到无权处分的判断标准上，动产和不动产的无权处分之含义又有所不同。动产的无权处分，就是指没有处分权而处分他人的财产；不动产的无权处分，从实践上来看，主要是指发生登记错误的情形下，登记权利人将其不动产转让给他人时，受让人因信赖登记而进行了交易，并办理了登记过户手续。[8]因为不动产以登记为权利归属的依据，很难发生登记之外的人处分不动产的情况。因此，不动产的无权处分通常以登记错误为前提，而受善意取得制度所保护的登记错误情形一般只包括因登记机关的疏漏而产生错误登记，或是利益相关人采用欺诈等手段故意造成错误登记的情况。诸如实际出资人将购买的房屋登记在他人名下（即借名买房）等行为，则不属于登记错误之列。

股权的无权处分之含义，应与不动产的无权处分之含义做相类似的见解。这亦是笔者主张名义股东转让股权和一股二卖的情形皆属于有权处分的主要理由。由此即产生了一个不可回避的问题：公司法司法解释三第二十五条、第二十七条列举的两种情形，既然属于有权处分情形，何以类推适用物权法第一百零六条的善意取得规则？因为根据前文提及的类推适用的内涵，一有权处分行为绝无类推适用善意取得制度的空间。且在有权处分的场合下，受让人可依继受取得的规则取得转让的财产，也无适用善意取得的必要。

笔者认为，产生这一疑问，主要是由于司法解释的制定者对于“无权处分”的理解与笔者不用所致。因为在笔者看来，公司法司法解释三第二十五条、第二十七条所列举的两种情形皆非真正的对股权的无权处分行为，类推适用物权法第一百零六条的善意取得规则存在逻辑上的缺陷。

因此，在理解公司法司法解释三第二十五条、第二十七条中“参照物权法第一百零六条的规定”的含义时，笔者认为可做这样的理解：名义股东将登记于其名下的股权转让，因其与实际出资人之间的代持股协议无对抗第三人的效力，因此受让人可以取得转让的股权，但是，第三人在取得股权时明知代持股协议存在的除外；股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让，受让人完成股东名册和工商登记变更的，因其登记的权利保护顺位在前，因而取得转让的股权，但是，第三人在受让股权时明知股权已转让给他人，而恶意完成登记的除外。只有采取这样的理解，才能区分股权的有权处分和无权处分行为，划定股权善意取得制度适用的界限。