兼职大学生法律身份探析

郭 颖

（咸阳师范学院 政治与社会学学院，陕西 咸阳 712000）

在校大学生利用业余时间在企业、个体经济组织从事兼职活动已司空见惯，但因受其“学生”身份的影响，合法权益往往受到侵害而无法获得合理救济。要更好的保障兼职大学生的权利，首先应明确其从事兼职活动时的法律身份。“兼职”一词，涵盖内容广泛。本文界定的“兼职”指在校大学生以个人意愿、行为与用人单位的生产资料结合，并参与用人单位的劳动过程，用人单位支付其劳动报酬的情况。不同于从事家教、勤工助学、实习等活动，其与用人单位之间具有支配、服从关系，用人单位定期向其支付工资，且兼职行为是出于个人意愿，主要目的是获得经济利益。

一、现行法律规范对兼职大学生保障之不足

现代劳动环境中，劳动者面临的风险越来越大，劳动法律规范为充分保障劳动者权益，对其倾斜性保护，但处于弱势地位的兼职大学生，却被劳动法律规范排除在外，无论是教育法律制度还是社会保障法律制度，对其劳动权益都没有做出明确的规定。

（一）我国现行劳动法律规范将兼职大学生排除在劳动者范畴之外

首先，我国劳动法律对劳动者的概念没有做出明确的阐释，在使用中有两种情况：一是根据《劳动法》第二条的规定，只有订立劳动合同或形成劳动关系才可被称之为劳动者；二是根据第三条、十二条和十五条的规定，劳动者并不以劳动关系的存在为前提，而以年龄作为限定，一般应年满16周岁。但在原劳动部1995年《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》 （以下简称《意见》） 中规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，因未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此，兼职大学生被排除在劳动法中的劳动者范畴之外。

其次，《劳动法》第十六条及《劳动合同法》第十条都明确规定，用人单位和劳动者建立劳动关系必须订立劳动合同。而在校大学生在校外从事兼职工作，既不敢向用人单位提出签订合同，也欠缺签订合同的意识，用人单位更是为了降低用人成本，逃避法律责任而不愿签订合同，有些连劳务合同都没有，更毋庸说劳动合同。实践中，因没有劳动合同，兼职大学生不能取得法律上认可的劳动者身份，其劳动权益无法得到保障，与用人单位之间的关系通常被认定为劳务关系，仅以民事法律规范获得救济。

（二）相关法律规范未明确大学生的劳动权益

《宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。……”由此可见，兼职大学生作为我国公民，享有劳动的权利，具有宪法意义上的劳动者资格，但宪法这条规定仅对公民享有的基本权利进行宣示，并未明确劳动权利包括哪些基本内容以及如何救济等；《教育法》第五十三条虽然规定学生的合法权益受法律保护，但并未明确所谓的“合法权益”是否包括劳动权利以及如何保护等问题，二者的可操作性都不强。

二、对劳动法律规范相关规定之评析

兼职不等同于勤工助学，二者在组织主体及目的上明显不同。劳动关系的形成也并非以订立劳动合同作为必要要件和唯一合法形式，未订立劳动合同也可能存在着劳动关系。

（一）对“勤工助学”的理解

《高等学校学生勤工助学管理办法》 （以下简称《办法》）对勤工助学的认定有两个条件：一是学生是在学校组织、管理下劳动；二是取得的劳动报酬是用于改善学习和生活的条件。但学生的校外兼职活动显然是基于其个人意愿的行为，并未在学校的组织管理之下，况且大部分学生也未必是为了改善学习和生活条件，更多的还是出于经济利益。另外，《办法》第六条还明确将学生私自打工行为排除在规定之外。所以学生的兼职行为不能认定为勤工助学，也就不应以《意见》之规定，把他们排除在劳动法律规范之外。

（二）书面劳动合同不是形成劳动关系的必要要件

在校大学生在兼职期间，其与用工单位之间大多未签订劳动合同，而我国劳动法律规范规定，建立劳动关系，用人单位和劳动者要订立劳动合同，如何正确理解该法律条文？

首先，劳动法律规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，但并不表示未订立劳动合同不存在劳动关系，劳动合同并不是形成劳动关系的必要要件和唯一合法形式。劳动和社会保障部公布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》 （以下简称《通知》）中明确规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时需具备三个条件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，是成立劳动关系的。具备此三个条件，三是劳动者和用人单位之间即便未签订劳动合同，也形成事实劳动关系，即劳动关系。此规定将事实劳动关系明确为劳动关系，所以未订立劳动合同并不能一概认定兼职大学生和用人单位之间不存在劳动关系。

其次，在实践中也有很多用人单位为了规避法律责任，与劳动者签订“劳务合同”，但二者之间事实上却是劳动关系，因而不能以合同的名称来判定是劳动关系还是劳务关系。大学生和用人单位之间到底是劳务关系还是劳动关系，要根据二者之间的事实关系来判定。

三、兼职大学生“劳动者”身份之法理认定

兼职大学生是否具备劳动者身份？从我国劳动法律上来看，对“劳动者”没有明确的概念，使用中存在两种情形。因而在理论界对劳动者的界定也不尽相同，概言之，有广义和狭义两种认识。广义的劳动者指具有劳动主体资格的公民，即具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，并不一定已经参与劳动关系，其只是劳动力市场中的劳动者；从狭义上讲，劳动者指具有劳动权利能力和劳动行为能力，并参与劳动关系或劳动法律关系中的自然人，即只有形成劳动关系才可被称之为劳动者，对于劳动者的判定是以是否形成劳动关系作为判断依据[1]93。

（一）兼职大学生劳动者资格之认定

兼职大学生是否具备劳动主体资格？劳动者资格是对自然人是否具备劳动权利能力和劳动行为能力的界定。所谓劳动权利能力，是指自然人依法享有劳动权利和履行劳动义务的资格或能力，始于出生终于死亡；劳动行为能力是指自然人依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的能力。我国一般从年龄、健康、智力、自由四个方面的因素来确认公民是否具备劳动行为能力，大部分大学生都具备年龄、健康、智力要素，分歧主要在大学生是否具备行为自由，有学者提出学生因其行为自由受限，一般不得成为招工对象[1]94-98，即大学生一般不具备劳动者资格（寒、暑假除外），不能成为劳动者。

大学生行为自由是否受限？何为“自由”？从政治法律的角度，在线辞海解释为适度社会控制下按照自己意志行动和行为；在线汉语字典的解释是公民依法享有的某些行为不受干涉的权利；汉辞网的解释是在法律规定的范围内，随自己意志活动的权利。可见，自由就是依法按照自己的意愿行动。自由是有界限的，界限是什么？18世纪法国大革命《人权与公民权的宣言》中明确指出：自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。马克思在1843年《论犹太人问题》中明确概括：“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。”诚然，作为在校大学生，其主业仍是学习，档案等关系也都在学校，并由学校对其进行管理，虽然受到一定的约束，但这丝毫不影响其根据自己的意愿支配自己的劳动能力，依法行使自己的劳动权利和履行劳动义务。兼职大学生可根据自己的意志选择从事何种兼职工作、何时工作（在学业时间以外），其从事兼职工作也并未对他人有害。所谓行为自由受到限制，应当是公民失去支配自己劳动能力的情形，而兼职大学生显然能够自由支配自己的劳动能力，何来行为自由受限之说。

由此可见，兼职大学生具备劳动权利能力和行为能力，具备劳动者资格。其与用人单位未签订劳动合同，是否形成事实劳动关系？即兼职大学生是否是劳动关系中的劳动者？

（二）兼职大学生劳动关系中劳动者身份之认定

对于劳动关系中劳动者身份的认定，英美法系以“控制说”作为界定的主要依据，大陆法系则以“人格从属说”作为主要依据。我国劳动法律对此没有明确的阐释，理论界主要采取大陆法系的“人格从属性”标准[2]68-71。

1.两大法系对劳动者的界定

英美法系在传统上以“控制说”作为对劳动者界定的依据，雇主有权控制雇员做什么和如何做。但随着社会经济条件的改变，控制说难以适应对新情况出现的劳动者身份的界定，如今在认定劳动者的身份时还要考虑“整体性”“工作供给”“损益”等因素。而大陆法系以“人格从属说”作为对劳动者的认定主要依据，其核心是必须听从雇主指挥命令，以及被纳入雇主生产组织之内。实践中由于“人格从属性”也存在一定的局限性，因而也兼采“经济从属性”作为判定的辅助标准。经济从属性的核心在于受雇者是为他人而劳动，其劳动是雇主日常经营活动中不可或缺的一部分。

从两大法系对劳动者的界定来看，虽然主要标准不同，但从实质上讲是一致的：都考虑受雇者是否听从雇主的指挥命令、是否被纳入雇主的生产组织、是否为雇主劳动、是否由雇主提供工具、材料、设备等、是否由雇主承担责任和风险等标准。由此可见，各国劳动法对劳动者的认定，已由形式意义上的劳动者扩展到实质意义上的劳动者[2]68-71，体现对处于从属地位的弱势群体劳动者权利的充分保护。

从上述理论来看，兼职大学生其身份符合劳动者的界定标准：一是被纳入企业的生产组织，受企业管理、指挥、支配；二是由自己亲自完成工作且其工作是企业日常经营的一部分；三是由企业提供生产资料并承担风险和责任；四是由企业定期给付劳动报酬。

2.我国对劳动关系中劳动者概念的界定

对于劳动关系中劳动者的判定，我国劳动法律没有明确的判定标准，学者大都采用“人格从属性”标准。以此标准判定，兼职大学生被纳入用人单位的生产组织之内，在用人单位的指挥监督下与用人单位的生产资料相结合，向用人单位提供职业性生产劳动，而非家务劳动和自我劳动，并通过劳动获得报酬，其工作是企业日常经营的一部分，所以可以认定其劳动关系中劳动者的身份。

由此可见，无论是从广义上还是狭义上，兼职大学生与用人单位之间已形成事实劳动关系，无疑都具有“劳动者”身份。

（三）“和谐”元价值之追求

“走入21世纪以来，在中国社会，和谐越来越成为全社会关注的价值理念和标准，成为统摄人权、自由、平等、博爱、正义、效率、秩序等法的价值的元价值，成为当代中国法律体系的灵魂。”[3]在兼职中，大学生作为弱势群体，与用人单位这个强势群体形成对立，二者之间的利益关系处理不当，势必会影响社会和谐，因此必须对兼职大学生进行倾斜保护，这是社会和谐的内在价值追求。

（四）平等原则之要求

法律作为平衡社会各方利益的天平，调整表面上平等而实质上不平等的社会关系。劳动立法基于承认劳动者与雇主之间不平等的现实，给处于弱势群体的劳动者以倾斜保护，在区分具体人格的基础上通过单方面的强制义务设置和权利赋予而实现实质正义，进而保持社会稳定，为处于弱势地位的劳动者撑起一把“保护伞”[4]。兼职大学生和用人单位虽然形式上平等，但由于其双重身份，在劳动力市场中更是处于弱势，二者在权利义务的实现上有相当大的差距，确认兼职大学生的劳动者身份，充分保障劳动关系中兼职大学生的合法权益，也是完全符合劳动立法规范的立法精神的。

四、现实利益之考量

对于兼职大学生“劳动者”身份的认定，不仅从法理上分析应是如此，而且从现实利益角度权衡，亦应如此。

第一，大学生在兼职期间，随意被克扣工资、工资低、工时长、劳动条件得不到保障等问题普遍存在，在面对强势的用人单位也只能忍气吞声，劳动者身份能够更好的保障兼职大学生的合法权益。

第二，大学生在兼职期间，发生工伤事故的不在少数，但仅仅适用民事法律制度，显然无法使大学生获得充分的保障。一方面，因为我国现行法律关于工伤赔偿和一般人身损害民事赔偿的标准是不同的，同一工伤事故，赔偿的依据不同，结果会相差很大；另一方面，根据侵权责任法规定，一般侵权责任以主观过错作为构成要件，在举证责任上实行“谁主张谁举证”，也给大学生维权造成一定的困难。

第三，企业招聘在校大学生无非是基于降低企业成本的目的，但这种低成本不仅侵害了兼职大学生的合法权益，同时对于其他劳动者而言形成了不公平竞争，对他们的权利造成了消极侵害。

兼职大学生的身份问题已成为一个不可避免并亟待解决的问题，虽然对于兼职大学生“劳动者”身份的认定，在实际操作中也会存在诸多问题，但无论是对大学生的权利保障，还是对企业的责任意识的提升，亦或是对我国劳动力市场的规范，都是大有裨益，也相信这些问题在实践中也会逐步得到解决。