《专利审查指南》修改后计算机程序的专利保护研究

宋 洁，王志远，王玉秀，汤利容，李小矛

(国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心，北京 100190)

《专利审查指南》修改后计算机程序的专利保护研究

宋 洁，王志远*，王玉秀，汤利容，李小矛

(国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心，北京 100190)

现有的对计算机程序的专利保护方式为通过专利制度来保护计算机软件产品提供了可行的方法，有其进步性，然而在实践中却“遭遇”诸多问题。2017年4月我国《专利审查指南》第九章对涉及计算机程序的发明的审查标准进行了修订，结合该修订本文给出了针对上述以计算机程序处理流程为基础的发明专利申请的四种保护方式，即方法、程序模块、计算机设备和存储介质；同时为权利要求的撰写形式提供了建议。

专利保护；计算机程序；专利审查指南；计算机产品。

0 引言

伴随着现代科学技术的不断进步和知识信息时代的快速发展，知识产权受到了越来越高的重视。当今社会，计算机已经成为人们获取信息的重要手段，这为人们的生活和工作带来了极大的便利，与此同时，也带来了相应的问题。针对专利保护等问题来说，其属于当下计算机软件需要面临的极其重大的问题[1-6]。因此，相关人员需要对计算机程序专利保护进行相对详细的分析和研究，进而对更加合理的保护模式进行科学选择[7-9]。

“涉及计算机程序的发明”即“计算机软件的相关发明”。根据《专利审查指南》（下称《指南》）的规定，“涉及计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为依据，通过计算机执行按一定流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案”。在《指南》（2010 版）第二部分第九章的引言部分甚至明确了“涉及计算机程序的解决方案并不必须包含对计算机硬件的改变。”这就从根本上肯定了计算机软件的可专利性。

现有的对计算机程序的保护方式为以专利制度来保护计算机程序提供了可行的方式，有其进步性，然而在实践中却“遭遇”诸多问题：

1. 将运行于计算机上的程序完全剥离出来，请求保护一种“计算机程序实现的功能模块构架”，而不解释为具有物理结构的装置，那么就使得将一个客观产品定义为一个由虚拟模块构成的集合，给创新主体对发明申请的撰写和相关部门对专利的审查都带来了困惑。

2. 对于《指南》中“全部以计算机程序流程为依据”这一前提，是应该理解为一种绝对意义上的概念，还是应该理解为一种相对意义上的概念？既包含硬件设备又包含计算机程序流程的申请应该如何定位？

3. 《指南》中仅给出了如何撰写才可以获得专利权，并且强调了应该将方法权利要求与功能模块采取一一对应的撰写方式，但对于审查实践中撰写方式的多种变形却未加以考虑，例如，以“记录介质”为主题的包含计算机流程的专利申请一定不能予以保护吗？由此导致了创新主体的困惑。

1 关于《指南》的新修改[10]

目前，关于计算机程序改进的发明越来越多，但是现有的权利要求表达方式却存在形式单一或有些发明难以表达，以及保护范围理解易产生分歧的问题。2017年4月，国家知识产权局颁布局长令对《指南》包括第九章的内容进行了修改，此次修改在一定程度上解决了上述问题，试图为创新主体提供更加丰富、更为清楚的权利要求撰写方式，以充分保护涉及计算机程序的发明创造。所作修改包括：

1. 进一步明确“计算机程序本身”不同于“涉及计算机程序的发明”，允许采用“介质+计算机程序流程”的权利要求的表达方式。

将第2节第（1）项第1段中的“仅仅记录在载体上的计算机程序”修改为“仅仅记录在载体上的计算机程序本身”，第3段中的“仅由所记录的程序限定的计算机可读存储介质”修改为“仅由所记录的程序本身限定的计算机可读存储介质”，即均增加“本身”，以进一步明确“计算机程序本身”不同于“涉及计算机程序的发明”。

对于“计算机程序本身”，《指南》第二部分第九章第1节给出了明确定义：“本章所说的计算机程序本身是指代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”，“计算机程序本身”属于智力活动的规则和方法，系我国专利法第二十五条第一款第（二）项予以排除的主题。而对于“涉及计算机程序的发明”，例如“介质+计算机程序流程”的发明，不属于所述排除的主题，应进一步判断其是否符合我国专利法第二条等其他法律规定。同时，区别“计算机程序本身”和“涉及计算机程序的发明”，也可以进一步明确版权法与专利法在涉及计算机程序保护方面的区别。不同于版权法，我国专利法保护的是根据计算机程序流程的先后顺序以自然语言描述的完整的技术方案。

2. 明确装置权利要求的组成部分可以包括程序。

将《指南》第二部分第九章第5.2节第1段第1句中的“即实现该方法的装置”修改为“例如实现该方法的装置”。从“即”修改为“例如”，意在以最少修改字数开放原有的封闭式描述。删除现行《指南》第5.2节第1段中“并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能”，第1段最后增加“所述组成部分不仅可以包括硬件，还可以包括程序”。

计算机产品的特点在于软件与硬件是两个协同工作的组成部分，因而，在产品权利要求中可以针对其程序流程的改进直接、明确地进行描述。上述修改明确了程序可以作为装置权利要求的组成部分，从而可以更加直接清楚地描述改进仅仅在于计算机程序流程的产品权利要求。避免将程序流程理解为限定硬件的方法或功能。

3. 将“功能模块”修改为“程序模块”。

将现行《指南》第5.2节第2段中如下内容“则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置”中涉及的“功能模块”修改为“程序模块”，以更好地反映技术本质，同时避免与一般“功能性限定”相混淆。

按照上述说明修订《指南》后，对于“全部以计算机程序流程为依据”的方案，可以撰写为方法权利要求，“功能模块构架”（或“程序模块构架”）权利要求，也可以采用更直接的表达方式，例如撰写为“一种计算机设备，包括存储器、处理器及存储在存储器上并可在处理器上运行的计算机程序，其特征在于，所述处理器执行所述程序时实现以下步骤……”或“一种计算机可读存储介质，其上存储有计算机程序（指令），其特征在于，该程序（指令）被处理器执行时实现以下步骤……”。

4. 删除第3节【例9】

删除对现行审查实践已无指导意义的【例9】。

2 权利要求撰写形式上的建议

对全部以计算机程序流程为依据的发明，计算机程序流程、计算机可读存储介质、计算机设备（系统）、程序模块构架类权利要求是源于同一技术构思的不同表现形式。相互之间在技术上并没有本质区别，作为本领域技术人员，在已知任何一种形式的前提下，可以直接且毫无疑义地通过变化表达形式来得到另外几种类型的权利要求。也就是说，该类申请的撰写形式包括：

1. 方法权利要求：一种用于……的方法，包括如下步骤：步骤1，……；步骤2，……；以及步骤3，……。

2. 程序模块架构类权利要求：一种用于……的系统，包括：用于……的装置；用于……的装置；以及用于……的装置。

“程序模块构架”权利要求是一种装置权利要求，改进主要在于计算机程序，而非硬件实现方式，是申请人可以选择的一种撰写形式。

3. 计算机设备类权利要求：一种计算机设备（系统），包括：存储器、处理器及存储在存储器上并可在处理器上运行的计算机程序，其特征在于：所述处理器执行所述程序时实现以下步骤：步骤1，……；步骤2，……；以及步骤3，……。

4. 介质类权利要求：一种计算机可读存储介质，其上存储有计算机程序（指令），该程序（指令）被处理器执行时实现以下步骤：步骤1，……；步骤2，……；以及步骤3，……。

相对于方法权利要求，设备（系统）类权利要求和介质类权利要求能够给予软件发明更加有效的保护。因此，在同一申请中除了方法权利要求的保护外，给予设备（系统）和介质类权利要求的保护与业界加强软件保护的需求是一致的，有利于申请人的利益。对于涉及计算机程序的发明专利申请，程序模块、存储介质以及设备/系统类权利要求，其解决方案核心都是该程序流程，不同主题只是权利要求的不同表达形式，从任何一种形式通过改写方式均能直接地、毫无疑义地得到另外几种保护形式。即使原始申请文件中仅公开了程序流程，那么新增按照完全对应一致方式撰写的程序模块、计算机设备/系统、存储介质类权利要求，上述修改均不超范围。

以专利申请CN201611041279为例，其中权利要求1、11和12分别为：

“1. 一种数据处理方法，其特征在于，包括：当采用终端设备登录云账号时，获取所述终端设备的SIM卡的身份信息；当所述云账号的登录密码正确时，验证所述云账号绑定的身份信息是否与所述SIM卡的身份信息相匹配；当所述云账号绑定的身份信息与所述SIM卡的身份信息不匹配时，锁定所述终端设备，以及将所述终端设备中的数据备份至云服务器；在所述终端设备中的数据备份完成后，将所述终端设备中的数据从所述终端设备中删除，所述终端设备中的数据包括所述云账号和被所述终端设备所记录的所述云账号的登录密码。

11. 一种计算机可读存储介质，有计算机程序(指令)，其特征在于，该程序(指令)被处理器执行如权利要求1至权利要求5任一项所描述的数据处理方法。

12. 一种计算机设备，包括存储器，处理器及存储在存储器上并可在处理器上运行的计算机程序，其特征在于，所述处理器执行所述程序时实现如权利要求1至权利要求5任一项所描述的数据处理方法，所述计算机设备包括终端设备。”

在此次修订之前，由于权利要求11保护的是一种计算机可读存储介质，除主题名称外，对其进行限定的全部内容仅仅涉及计算机程序本身，因此该权利要求属于专利法第25条第1款第（2）项规定的不授予专利权的客体；权利要求12请求保护一种计算机设备，包括计算机程序限定的处理器，由于有关程序限定内容既不是结构特征，也不是方法特征，因此该权利要求的保护范围不清楚，未清楚地表述出所请求保护的是一种具有怎样结构的计算机设备，因为不符合专利法第26条第4款的规定。修改之后，明确“计算机程序本身”和“涉及计算机程序的发明”两者之间的流程，上述通过计算机程序流程限定的计算机可读存储介质和处理器是被允许的，计算机设备的权利要求的组成部分也可以包括程序，即不能再以前述的专利法第25条第1款第（2）项和第26条第4款的规定为理由排除权利要求11和12获得专利权的可能性。

对部分以计算机程序流程为依据的发明，可以参照上述建议。

此外，法律法规的实施未规定需要过渡期，《专利法》未修改，《指南》修改是一种澄清性解释，是对以往审查方式的明确，无需设立过渡期。由于以程序模块、介质以及以设备（系统）为主题的权利要求，其方案均来源于请求保护的程序流程，即便申请人新增权利要求的表达形式，由于方案所涉及的程序实质上相同，因此，对新增权利要求的审查并不会增加行政成本，允许申请人在同一申请中如实质审查阶段或复审阶段进行修改，有利于加快审查程序。

3 结论

此次修改，更好地表达和保护了涉及计算机程序的发明专利申请，遵循了计算机程序的相关发明的特点，允许用方法、程序模块、计算机设备和记录介质等方式限定计算机产品权利要求。对于创新主体和社会公众来说，能更直观地了解和表达该计算机产品的实际内容以及改进方式，即该计算机产品没有对计算机硬件提出改进，其改进仅仅在于其上运行的计算机程序。这样会更符合计算机领域客观事实，更有利于计算机软件业持续良性发展。另外，需要加强立法、执法和司法配合，由于目前在立法层面上对于计算机程序的相关发明的权利要求如何撰写正在逐步修改和日趋完善，需要专利局、复审委以及法院统一思路，形成一套完整而缜密的法律体系。

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Research on Patent Protection of Computer Program After the Amendment of《Guidelines for Patent Examination》

SONG Jie, WANG Zhi-yuan*, WANG Yu-xiu, TANG Li-rong, LI Xiao-mao
(Paten Examination Cooperation Center of Patent Office, SIPO, Beijing, 100190)

Current patent protection form of computer program provides a kind of feasible method to protect the computer software product by the patent system. This method is progressive nevertheless encounters much problem. The examination criterion of computer program invention in ninth chapter of 《Guidelines for Patent Examination》has been amended at April, 2017. Four forms, which are method, program module, computer system and storage media, are provided to protect the invention patent application on the computer program processing flow based on the amendment. The suggestion about the composition of the claim is advanced.

Patent protection; Computer program; Guidelines for patent examination; Computer product

TP391

A

10.3969/j.issn.1003-6970.2017.05.015

宋洁(1980-），女，副研究员，审查员；王志远(1980-)，男，副研究员，审查员；汤利容(1978-)，女，副研究员，审查员；王玉秀(1982-)，女，助理研究员，审查员；李小矛(1984-)，男，助理研究员，审查员。

*本文第二作者等同第一作者。

本文著录格式：宋洁，王志远，王玉秀，等. 《专利审查指南》修改后计算机程序的专利保护研究[J]. 软件，2017，38（5）：67-70