公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架

柳明华

摘 要：对公司法强制性与任意性边界的厘定，已成为各个国家公司立法学共同面临的重点及难点。可以说所有的法理学说对任意一个国家的公司法都难以回避。目前，公司法的完善是我国立法的目标之一。但是，在实施强制性和任意性这两个规则的同时要能够保持公司法的正当性，这才是实现该目标的真正意义。本文探讨在不同章程阶段下及不同规范对象对公司法强制性与任意性的厘定，希望可以为相关人员提供参考和指导。

关键词：公司法；强制性与任意性；厘定

目前，世界各国公司法的理学说和公司立法共同面临的问题，就是寻求公司法规则的强制性或任意性的法理判断标准。由于公司法法条中的语句带有含糊等字眼，不能清晰的厘定边界，再加上我国立法者对公司法法条的认识还不够全面，模糊不清，因此，对于公司法规则中存在的疑难并没有彻底解决，而且还对公司造成了严重的负面影响。公司法不仅存在着任意性，也涵盖着强制性，然而，要想公司法的任意性与强制性可以得到一个更规则的划分，就必须给其规定最合适的评判尺度、制定一个规范的边界、予以归类、平衡的公司法法则。强制性与任意性之间当然也会存在一定的差异性，例如，强制性有哪些规则？任意性有哪些规则？其涵盖的结构框架有哪些不同之处？当然，在法理识别的基础上，公司拟定出来的章程也要带有双层级的规定。这都是本章所探究的主要内容。

1 边界厘定在法理中的解析

现如今，我国公司法彰显出三种特性，其包括放松多重管制、鼓励各时段投资以及强化职责。与陈旧的公司法相比，其不仅是一种创新性规则，更是对立法范畴的总结。然而，修改的新法也删除了不规则的法条，添加了更合适的条文。立法在法理这一层中属于一种抽象的层级，其算是一个新生命的诞生。

商法结构框架内的公司自治是公司法中最独特的，此类框架不仅延伸了任意规则的特性，而且还拓展了参与空间。这种任意性规范与分配中的利润、设立整理框架、这里保障权限等有密切的联系。公司法主要就是监管根本的自治，与此同时，还强化具有强制性规则的职责。比如：开始设立登记项、各高管承担相应职责、避免人格滥用等都带有具体的强制性法文。

这些条文明显凸显了强制性，而且，法规中也不能避免包含一些含糊、暧昧等语句，很不容易识别其原本的属性。

2 公司法强制性与任意性之边界厘定的解析

1.规范对象的厘定划分

就规范对象这一阶层来说，任意性规范包括结构性规则和分配性规则，而强制性规范则包括信义规则。具体来说，之所以结构性规则和分配性规则均为任意性规范，是因为结构性规则只能涉及到公司的内部权力分配，以便构建规则性运行的公司治理框架。分配性规则还涉及不到第三方的利益，对公司中股东的财产分配进行了细致的规定。那么，强制性规范中的信义规则则是联系着董事以及控股股东，并对其责任义务进行了规范。这才是公司法规则的多重性划分。

此外，在以上公司法规则的基础上，还能划分出赋权性规则、填补性规则以及强制性规则。那么赋权性规则中会常带有“还可以”“依照”等字眼，填补性规则的作用，是来填补框架结构中的缺漏。这足以证明赋权性规则和填补性规则都倾向于任意规范。而强制性规则就是带有一种强迫性的手段，例如法条中会带有“必须”、“不得”、“不能做”等字眼，这很明显就属于强制性规则了。

2.根据章节阶段的厘定划分

所谓章程，其实就是内部的一种规则，具有自治性规范的本能，其不能抵触公司法的界定。在章程划分出来的不同阶段，在确定筛选掉其中某一规则的时候都应该遵循正当性的地原则。首先，在修改起初章程及后续章程时，要筛选掉公司法的正当性差异。起初章程是公司在一开始建立时所设定的章程，因此，起初章程要能考虑到投资者的利益，不然就会造成股票的价格不断跌落，在这种情况下，发起人是不会轻易在章程中设立对投资者有害的相关条款的。所以这一阶段就出现了较明显的市场调节机制的作用。其次，起初章程约定完全能够通过章程修改来筛选掉公司法规则的分析，当成熟之后，公司自然就能够根据内外部的环境差异来调整公司内部的管理规则，但是，公司调整规章制度时首先要经过各股东的同意，不过根据现实情况，这样还是挺不容易实现的，因为公司的股东不可能都是一个地方的，都来自五湖四海，要召集在一起探讨也算是不小的成本，所以公司法要求达到三分之二的股东票数方可通过。

在公司制定的起初章程里，是允许股东自行设立修改章程规则的，而且各股东有“选掉”公司法中一些规定的权利。但是不排除某些公司会在起初章程中将一些与公司法中规定的章程有所不同的规则引入其中，然后再在后续修改章程的时候将其筛选，这就等于出现了双重性的问题，一方面，公司可以通过修改章程这一环节将相应的公司法规则进行删除，这样的情况会给股东带来极大地威胁，导致股东没有安全感，以至不敢加入公司。另一方面，起初章程主要是以分条举例子的方式为主，其可以通过章程修改来排除公司法的使用事项。在建立起初章程时，不得不依靠公司法发挥其填补性规则的作用，更何况这时各股东的意见还不够全面，正面临的问题是公司在长期的经营中遇到不同的环境，所以这样的假想几乎是不会实现的，当然要想将章程修改面临的所有难题进行厘定，在这种情况下也不可能毫无漏洞。

3.后续章程对“选掉”公司法的分析

在背负着的巨大压力下，起初章程中存在的对股东不利的条款其实还是能够规避的，但是在后续章程修改中却不是这样的，还将面临着巨大的问题。

首先，董事会所拟定的议案，对股东来说是一种经济上的伤害，在现实中，股东及董事会之间难免会存在信息的不符，而参加投票的股东们也缺少对此议案的辨识能力，因此，对其利益造成了很大的威胁。就算是知道一些情况的老手对小股东泄露了里面的事项，也会因传递成本使其望而却步。也不能排除某些小股東对小道消息根本不感兴趣，这就会打消其他股东的念头。另外，如果说董事会的议案对股东的利益没有损害，那么也不一定完全获得多数股东的通过票。但是当股东意识到董事会议案对其有害时，那议案就没有通过的可能性了，只是这一论证方案缺少实践性的检验。股票的价格所反映的是公司营利和发展的趋势，很难分析市场对章程修改的反应变化。当然，股票价格对章程修改来说是一个逐渐显现的过程，考查起来会很困难。那么股东在心理上只有知道议案对自己有不利之处时才会投反对票，不然，无缘无故投反对票对自身的伤害更大。所以，将“选掉”公司法引入起初章程中，是有利于正当性立法运行的。

3 结束语

综上所述，公司法在保证市场的正常运行时，要能够增加一定的适应性。根据我国新公司法的发展历程，每个法条规则还不算完善，仍有含糊不清的条文，而对董事及股东所遇到的问题也不能全面的解决，这就给我国公司法的实践带来了巨大的挑战。因此，在这种严峻的情况下就需要广大工作人员打起精神，积极配合，严格规范公司法规则，对公司法法条全面认识，自觉学习法学知识，提高法学修养，为以后的刑法完善打下一个坚实的基础。同时，也要根据规定来调和建立起来的利益格局。新公司法增添进来的多种规则，应该要顺应着市场的发展情况，构建均衡市场，在强制性与任意性之间搭建动态平衡原则，规范市场制度，有序运行。只有这样，才能使我国公司法法条的独特正当性持续发展下去。

参考文献

[1]罗培新.公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架[J].中国法学，2007（04）：69-84.

[2]刘倚源.公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架[J].商场现代化，2015（01）：254-257.endprint