《专利法修订草案(送审稿)》第3条的问题与修改建议

武善学 袁名希

(山东工商学院 法学院，山东 烟台 264005；中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073)

《专利法修订草案(送审稿)》第3条的问题与修改建议

武善学 袁名希

(山东工商学院 法学院，山东 烟台 264005；中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073)

《专利法修订草案(送审稿)》第3条将“管理专利工作的部门”修改为“专利行政部门”，明确其国家行政机构的性质，同时增加市场监管职能、法定公共服务职能。此种修改名不副实，不符合我国并非所有管理专利工作的部门都是行政机构的实际情况；职能的增加与强化亦引起了诸多争议。《专利法》的修订应该回应本国社会需求。在未能全面改革我国行政机构的当下，宜仍然采用“管理专利工作的部门”称谓，进一步强化、拓展管理与服务职能，整合执法与监管资源和职能，设立专门的专利行政执法队伍，限制行政执法和市场监管行为，完善我国管理专利工作部门的职能。

管理专利工作的部门；专利行政部门；职能完善

一、问题的提出

在实施创新驱动发展战略、建设知识产权强国、全面推进依法治国的大背景下，在广泛征求社会各界意见基础上，2015年12月2日，国务院法制办网站公布了《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》(以下简称《送审稿》)，第3条将地方层面“管理专利工作的部门”修改为“专利行政部门”，增加了国务院专利行政部门和地方层面管理专利工作的部门职能。*《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》第3条：“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作，统一受理和审查专利申请，依法授予专利权，负责涉及专利的市场监督管理，查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为，建设专利信息公共服务体系，促进专利信息传播与利用。地方人民政府专利行政部门负责本行政区域内的专利工作，依法开展专利行政执法，提供专利公共服务。前款所称地方人民政府专利行政部门是指省级、设区的市级以及法律法规授权的县级人民政府专利行政部门。”

与之前的《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)相比(见表1)，《送审稿》第3条有两个大的变化：一是称谓的改变。1984年《专利法》明文规定了国家层面中华人民共和国专利局的地位；2000年《专利法》将“中华人民共和国专利局”修改为“国务院专利行政部门”，同时，明文规定了省级管理专利工作部门的地位，2001年修改的《专利法实施细则》将其级别延伸到“专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府”；2015年《送审稿》将地方层面“管理专利工作的部门”修改为“专利行政部门”，将其级别延伸到“设区的市级以及法律法规授权的县级人民政府”。二是职能的增加。1984年《专利法》仅明文规定了中华人民共和国专利局的职能是专利申请的受理、审查、授权或注册，并没有设立专门条款明确规定地方“专利管理机关”的地位和职能，只是在第60条规定中提及。2000年《专利法》增加了国家知识产权局宏观管理全国专利工作的职能，同时明文规定了省级管理专利工作部门的职能，“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作”。2001年修改的《专利法实施细则》第78条规定，“专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门”亦承担“负责本行政区域内的专利管理工作”的职能。2015年《送审稿》又增加国务院专利行政部门“负责涉及专利的市场监督管理”，“查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为”、“建设专利信息公共服务体系，促进专利信息传播与利用”等职能，增加地方层面管理专利工作的部门“依法开展专利行政执法，提供专利公共服务”等职能。

表1 《专利法》第3条演变之对照

这种称谓的变化是否符合我国的现实情况以及法理精神，管理专利工作的部门又能否承受职权扩张，也引起了学界和实务部门的热烈讨论。在严格加强知识产权保护的时代背景下，应该如何做好《专利法》中的制度设计呢？这些问题都值得我们进行深入研究。笔者结合我国实践中管理专利工作部门的实际情况，提出完善《送审稿》第3条的立法建议。

二、名不副实：将“管理专利工作的部门”修改为“专利行政部门”

为更好地解决我国专利侵权及假冒专利行为愈发严峻的问题，立法者建议将“管理专利工作的部门”修改为“专利行政部门”，明确其国家行政机构性质，且将其级别由省级向下延伸至“法律法规授权的县级人民政府”。因此，除第3条外，《送审稿》在其他条款中多次使用了“国务院专利行政部门”“专利行政部门”“专利管理工作的国家机关”“各级专利行政部门”等不同称谓。

笔者认为，此种修改值得商榷。《送审稿》第3条第2款明确界定了地方层面管理专利工作部门的行政机构性质，实现了与国家层面国务院专利行政部门性质的统一。然而，从《送审稿》全文看，此种修改的逻辑性值得怀疑，分散在不同条文中的这些不同称谓并不符合逻辑关系。“专利行政部门”与“国务院专利行政部门”和“地方人民政府专利行政部门”是上下位关系吗？《送审稿》第60条、第78条、第79条之间的关系又该怎样理解呢？国务院专利行政部门履行“查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为”职能时，是否能够采取第60条规定的行政处理措施呢？第78条中“专利管理工作的国家机关”是仅指“地方人民政府专利行政部门”还是也包括“国务院专利行政部门”？第79条中“各级专利行政部门”是仅指地方层面的“各级”“专利行政部门”还是也包括国家层面的“专利行政部门”呢？这些问题都是由于此种修改引起的。

与《专利法》相关条款相对照，我们认为，《送审稿》只是简单地*“简单地”除了体现在文中的分析外，还体现在修改理由上，国家知识产权局仅基于“商标法和著作权法在地方政府部门方面都采取了行政管理部门的表述”就提出修改了建议。参见国家知识产权局《关于〈中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)〉的说明》。将《专利法》中的“管理专利工作的部门”修改为“专利行政部门”，用其指代“地方人民政府”的“专利行政部门”，并未从整体上考虑条文间的逻辑性。从逻辑上看，“专利行政部门”是一个上位概念，应包括“国务院”的“专利行政部门”和“地方人民政府”的“专利行政部门”，这一点可以从《送审稿》第3条以及第79条得到验证。但是，笔者通过分析发现，《送审稿》其他条款中“专利行政部门”仅指“地方人民政府”的“专利行政部门”，从而造成逻辑上“专利行政部门”与“国务院专利行政部门”并列的怪象。退一步讲，即使由于约定俗成的原因，我们可以用“专利行政部门”指代“地方人民政府的专利行政部门”，但在其他条款中又出现了“专利管理工作的国家机关”“各级专利行政部门”等不同称谓，从中可见此次修法之严重逻辑缺陷。

另外，立法者期待通过将“管理专利工作的部门”修改为“专利行政部门”以解决“地方局法律地位和机构性质方面存在较大差异”*参见国家知识产权局《关于〈中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)〉的说明》。的问题。修法愿望是好的，但是，《送审稿》的此种修改不符合行政法理论精神。从行政法理论看，行政部门，即行政机构，是基于行政管理的实际需要而在行政机关内部设置的具体处理和承办各项行政事务的机构，*章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第140页。具有行政机关性质。尽管一些法律法规授权的组织可以成为行政主体，履行行政任务，但这依然改变不了该类组织非行政机关的性质，其只是“法律法规授权的组织”，依然不能被称为行政机构。《送审稿》将“管理专利工作的部门”修改为“专利行政部门”，意味着从事管理专利工作的部门应是国家行政机关。

然而，我国的实际情况并非完全如此。国家层面负责管理专利工作的“专利行政部门”是国家知识产权局，其前身是1980年成立的中国专利局。随着社会的发展，根据国务院机构改革要求，1998年，中国专利局更名为国家知识产权局，专利局成为国家知识产权局的一个组成部分，其性质为事业单位，由其“受理和审查专利申请，对符合本法规定的发明创造授予专利权”。*尹新天：《中国专利法详解(缩编版)》，知识产权出版社2012年版，第25页。与之同步的是，中国专利复审委员会亦转变为事业单位性质。实践中，尽管专利局和专利复审委员会具体承担了本应该由行政机关承担的专利申请、审查、授权、复审等职能，但是，它们并未以自己的名义而是以国家知识产权局的名义作出决定，由此而产生的法律责任由国家知识产权局承担，因此，它们的行为属于接受行政机关授权而实施的行为，是具体行政行为的一种。同时，开展专利法律、政策宣传普及以及教育培训等其他职能*根据国务院办公厅印发的《国家知识产权局主要职责、内设机构和人员编制规定》，国家知识产权局还承担专利、集成电路布图设计等法律法规、政策的起草与拟订；组织实施国家知识产权战略；专利涉外工作的联络、交流与合作；建设全国专利信息公共服务体系以及开展专利法律法规、政策及保护的宣传普及、教育培训等方面的职能。参见“国家知识产权局机构介绍”，http://www.sipo.gov.cn/gk/zzjg/jgjs/gzjjgjs/201310/t20131025_860410.html.最后访问日期：2017年1月13日。也都是以国家知识产权局的名义履行，因此，在国家层面使用“专利行政部门”尚属名副其实。

但是，在地方层面使用“专利行政部门”就会出现名不副实的混乱情形。浏览我国省级知识产权局网站，笔者发现，全国32个省、自治区、直辖市基本上都设立了独立或相对独立的知识产权局。其中，大多数省级知识产权局是行政机关性质，如湖北省知识产权局、上海市知识产权局；也有一些省级知识产权局为事业单位性质，如青海省知识产权局、云南省知识产权局。据此可知，目前，我国并非所有省级知识产权局都是行政机关性质。省级知识产权局性质尚且如此，遑论设区的市级以及法律法规授权的县级人民政府管理专利工作部门的性质了。我国复杂的实际情况致使各地方知识产权局法律地位和机构性质存在较大差异，而非如《送审稿》说明所言因《专利法》采用“管理专利工作的部门”称谓而造成。

综上所述，《送审稿》第3条将“管理专利工作的部门”修改为“专利行政部门”，并没有如实反映出我国管理专利工作的部门并非全都是行政机关的事实，还容易致使那些接受行政机关委托从事管理专利工作的事业单位性质的省级、设区的市级以及法律法规授权的县级人民政府管理专利工作的部门陷入尴尬境地。

三、强化抑或取消：我国管理专利工作部门职能扩张引起的争议

尽管“从全国范围来看，我国专利行政执法的制度、机构、队伍、能力建设不断加强”，但是，也存在着“专利行政执法力度不足、不能有效制裁和震慑专利侵权行为”，“专利保护效果与创新主体的期待存在较大差距”等问题。*参见2014年6月23日全国人民代表大会常务委员会执法检查组《关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》。为了更好地发挥《专利法》在建设创新型国家、服务型国家中的作用，《送审稿》第3条中增加了国务院专利行政部门和地方层面管理专利工作部门的职能：

第一，《送审稿》第3条第一次在法律上明确了国家知识产权局“建设专利信息公共服务体系，促进专利信息传播与利用”的服务职能，“突出了政府部门与时俱进的服务意识”*管育鹰：《专利法第四次修订中的两个重要问题》，《知识产权》2016年第3期。。同理，也明确了地方层面管理专利工作部门“提供专利公共服务”的职能。第二，《送审稿》第3条突破了《专利法》的规定，赋予国家知识产权局“查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为”的职能。同时，大大扩张了地方层面管理专利工作部门的职权：将管理专利工作部门的级别扩张到“法律法规授权的县级人民政府”，增加了管理专利工作部门“依法开展专利行政执法”的职权。第三，鉴于我国“专利运用方式日趋多元化，企业对规范专利市场、严格保护专利权的呼声日益强烈”*参见国家知识产权局《关于〈中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)〉的说明》。的现实，《送审稿》第3条增加了国家知识产权局“负责涉及专利的市场监督管理”的职能。

管理专利工作部门职能的扩张，引起了学界的热烈讨论。学者们对其专利管理和公共服务职能并未有大的争议，毕竟对专利申请的受理、审查、授权或者注册以及提供咨询或其他服务，是大多数国家专利行政管理部门普遍具备的职能。管理专利工作的部门是否应当具有行政执法职能才是争议的焦点。有学者认为，应该取消管理专利工作部门的行政执法权，因为专利权属于私权，公权不应干涉，专利侵权由司法程序进行救济更为合理*李玉香：《完善专利行政执法权之再思考》，《知识产权》2013年第4期。。尽管其曾做出重要贡献，但在当前及今后并无足够的合理性和必要性。*刘银良：《论专利侵权纠纷行政处理的弊端：历史的选择与再选择》，《知识产权》2016年第3期。也有学者认为，中国专利权保护网至今仍然存在较大的漏洞，面对创新驱动发展下专利保护面临的严峻现实，加强专利行政执法正当且迫切。*董涛：《专利权保护网之漏洞及其弥补手段研究》，《现代法学》2016年第3期。

我们认为，管理专利工作部门的职能并不是一成不变的，而是根据社会经济、科技的发展以及国际社会发展趋势而不断做出回应与调整的。《送审稿》强化、增加管理专利工作部门的职能具有现实需求和理论基础，是十分必要的：第一，符合党的十八大和十八届三中、四中全会“加强知识产权保护”的精神，符合党和国家“创新执法体制、推进综合执法、整合队伍”的具体部署，符合“减少层次、整合队伍、提高效率的原则”*参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。；第二，充分回应了社会关切与现实需要*贺化：《加快知识产权领域改革 激发全社会创新活力》，《求是》2016年第9期。，有利于解决专利权保护不够严格、与社会公众期望存在较大差距等问题；第三，为管理专利工作部门行政执法提供了法律上的依据，有利于落实法治政府“行政权力法定化、行政执法规范化”*徐少亚：《论我国行政体制改革的价值选择及其实现》，《南京政治学院学报》2016年第1期。的要求。

四、《送审稿》第3条及相关条文的具体修改建议

综上所述，《送审稿》第3条将“管理专利工作的部门”修改为“专利行政部门”，既引起逻辑理解上的混乱，也不符合我国的实际情况；管理专利工作部门职能的强化有其必要性，但应对其进行完善。笔者结合我国的国情，对《送审稿》第3条提出如下修改建议。

(一)名副其实：“管理专利工作的部门”称谓回归

法律的修改不是简单的词语游戏，追求的应是法律语言或法律概念与其表达、概括的实际情况相吻合、相协调。鉴于目前我国地方层面并非所有管理专利工作的部门都是行政机关的现实，在未能全面改革行政机构的情况下，我们不应不顾实际情况“简单地”将“管理专利工作的部门”修改为“专利行政部门”。《送审稿》第3条第2款应依然采用“管理专利工作的部门”，《送审稿》中其他使用“专利行政部门”的地方改为“管理专利工作的部门”，等到我国行政体制改革条件成熟时，方可修改为“专利行政部门”。

笔者的建议主要基于以下原因：一是我国具有重视专利行政管理的传统，在设立专利制度之初就设计了中央与地方两级专利管理体制。这种特色的专利管理体制在我国专利事业发展中充分发挥了重要作用，现在以及将来仍然要发挥重要作用。二是采用“管理专利工作的部门”称谓符合我国的实际情况。这可将那些非行政机关性质的省级、设区的市级以及法律法规授权的县级人民政府知识产权局纳入“管理专利工作的部门”范畴，为其依法行政提供法律依据，做到依法行政。三是采用“管理专利工作的部门”称谓不会引起对《送审稿》其他条文的误解。“管理专利工作的部门” 特指地方层面管理专利工作的部门，国家层面的管理专利工作的部门采用了“国务院专利行政部门”称谓，从而使国家层面和地方层面管理专利工作部门的职能非常清晰。

行文至此，本文开始部分提出的问题就很容易回答了。《送审稿》中使用“专利行政部门”的地方指的是地方人民政府的“管理专利工作的部门”；第78条中“专利管理工作的国家机关”既包括国家层面也包括地方层面从事专利管理工作的国家行政机关工作人员以及法律法规授权的从事专利管理工作的非行政机关工作人员；第79条应修改为“国务院专利行政部门和地方人民政府管理专利工作的部门”，因为“鼓励和规范专利信息市场化服务和专利运营活动”，“促进专利实施和运用”是“国务院专利行政部门和地方人民政府管理专利工作的部门”的共同职责。

(二)管理服务职能与执法监管职能的分离

笔者赞同强化、增加我国管理专利工作部门的职能并不意味着赞同《送审稿》第3条的规定表述。现阶段及未来一段时间，在不能完全推倒、重组现有专利管理执法合二为一体制的情况下，我们应立足于我国实际情况，完善我国管理专利工作部门的职能，即进一步强化、拓展管理专利工作部门的管理与服务职能，强调其在职能中的优先性；逐步将行政执法、市场监管职能从管理专利工作的部门中分离出来，交由专门设立的知识产权行政执法队伍承担；规定限制管理专利工作部门行政执法和市场监管行为的条件，明确其法律责任和救济措施。

申言之，第一，强化、拓展管理专利工作部门的管理与服务职能。管理与服务职能是管理专利工作部门的首要职能，要确保其在实际工作中的优先地位。一方面，应强化管理专利工作部门的管理职能，通过进一步优化申请、审查、复审和无效程序为申请人提供便利，提升专利质量；另一方面，增加管理专利工作部门的服务职能，规范专利信息市场化服务，促进专利信息传播与利用，培育市场化、专业化及国际化的专利信息服务机构，促进专利服务业的健康发展。《送审稿》第3条将行政部门规章中的具体规定上升为法律，增加国家层面“建设专利信息公共服务体系”、地方层面“提供专利公共服务”的规定，凸显了管理专利工作部门的服务意识，符合建设服务型政府的时代要求。

第二，赋予管理专利工作的部门行政执法权，设立专门的专利行政执法监管队伍。“从市场经济发展的历史看，国家的市场监管与行政执法职能往往是一体的，也即有监管权的行政机关也有相应的执法权”*管育鹰：《专利法第四次修订中的两个重要问题》，《知识产权》2016年第3期。，因此，有必要将管理专利工作部门的行政执法与市场监管职能合二为一，交由设立的专门专利行政执法队伍承担。鉴于更多的是地方人民政府管理专利工作的部门“负责本行政区域内的涉及专利的市场监督管理”的现实情况，建议增加“地方人民政府管理专利工作的部门”的市场监管职能。这样，不仅不需要增加知识产权管理机关的行政及人员编制，而且还可以集中使用行政资源，提高行政执法效率*武善学：《美日韩知识产权部门联合执法概况及其借鉴》，《知识产权》2012年第1期。，有效打击专利侵权和假冒专利等行为以及扰乱市场秩序、欺骗消费者的行为。整合专利执法资源，提高专利执法效率，加强市场监督管理，是我国知识产权行政执法领域未来的改革方向。*例如，2009年，深圳组建了“市场监督管理局”；2013年，上海自贸区开展了综合执法体制改革；广东、福建、天津等自贸区陆续整合了试验区内知识产权行政执法功能。参见管育鹰：《专利法第四次修订中的两个重要问题》，《知识产权》2016年第3期。

第三，增加限制管理专利工作部门行政执法和市场监督行为的条件和法律责任条款。笔者认为，行政机关职能的增加，既赋予了其权力，也对其行为提供了限制，毕竟，法治社会追求的是依法行政，行政机关只能在法律明确规定的情况下采取措施。《送审稿》第3条增加、强化了管理专利工作部门的行政执法权并不可怕，可怕的是，在《送审稿》其他条款中，并未相应地规定对其行政执法、市场监管行为的法律制约或救济措施。在全面推进依法治国的新形势下，《送审稿》应增加规制行政执法、市场监管行为的法律制约或救济措施，以限制管理专利工作部门的职权滥用。

结语

综上所述，笔者认为，现阶段，将“管理专利工作的部门”修改为“专利行政部门”并不符合我国的实际情况，不利于我国专利工作的开展，建议依然采用“管理专利工作的部门”，待条件成熟时再修改为“专利行政机关”。立足于我国实际情况，提出进一步强化与拓展管理专利工作部门的管理与服务职能，逐步将行政执法和市场监管职能从管理专利工作的部门中分离出来，规定限制管理专利工作部门行政执法和市场监管行为的条件等完善建议。同时，规范《送审稿》第3条的部分用语。因此，建议将《送审稿》第3条表述为：

“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作，统一受理和审查专利申请，依法授予专利权，建设专利信息公共服务体系，负责涉及专利的市场监督管理，查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为。

地方人民政府管理专利工作的部门负责管理本行政区域内的专利工作，提供专利公共服务，负责市场监督管理，开展专利行政执法。

前款所称地方人民政府管理专利工作的部门是指省级、设区的市级以及法律法规授权的县级人民政府管理专利工作的部门。”

2017-05-28

武善学(1975—)，男，山东沂水人，山东工商学院法学院副教授，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生，研究方向为知识产权法学。 袁名希(1994—)，女，湖南郴州人，中南财经政法大学知识产权研究中心硕士研究生，研究方向为知识产权法学。

本文系山东省社会科学规划研究项目(项目编号：14CFXJ12)、国家知识产权局软科学指导性研究项目(项目编号：SS15-01)的阶段性研究成果。

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