职业院校实习生劳动权益法律障碍分析及救济

文/赵春霞，河北能源职业技术学院经济管理系



职业院校实习生劳动权益法律障碍分析及救济

文/赵春霞，河北能源职业技术学院经济管理系

实习生劳动权益的法律障碍主要来自于法律适用而非成文法本身，在立法模糊的背景下，来自于地方政府及部门的政策明显影响着法律适用的倾向性。实习生劳动权益法律障碍的制度性解决之前，技术性、补救性的保障措施可以且应当充分发挥其作用。

顶岗实习；劳动权益；法律适用

1 问题的提出

不同于以往的引起社会普遍关注的农民工权益，顶岗实习生权益始终是一个局限于教育领域（主要是职业教育）内的小命题，涉及的主体基本限于学校、学生、教学行政部门及相关企业。理论研究现状来看，教育学界主要关注的是顶岗实习与工学结合路径、运行机制及效果等功利层面问题，而对于实习生的权益保护存在明显的视角盲区；法学界则由于其限界性、暂时性、过渡性，无关社会经济政治利益关系之宏旨而忽视。实习生的权益保障和职业教育发展形成明显的反差，一方面是轰轰烈烈的职业教育改革运动，另一方面是对实习生劳动权益视而不见的冷漠。

2 实习生劳动权益保障的现状

在校企合作的背景下，大多数顶岗实习生不便与实习单位发生纠纷，而发生的纠纷绝大多数不会上升到司法或者劳动仲裁层面，一般情况下会在维护校企合作大局下由学校与实习单位协商解决。即使在如此背景下，每年也有大量的实习劳动诉讼案例的报道。

多数判例（包含法院判决与劳动仲裁）将顶岗实习排除在劳动关系之外，其依据主要集中于一个身份，两部法规。一个身份即实习生的学生身份，被认定不属于劳动者范围。两部法规，一个是1995年劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》和2004年国务院的《企业工伤保险条例》。前者第12条将勤工俭学明确排除在劳动关系之外；后者删除了1996年《企业职工工伤保险试行办法》第61条关于“实习生发生伤亡事故参考工伤保险标准待遇”之规定。

也有少数判例肯定实习生的劳动权利，其依据是《劳动法》和《劳动合同法》及实施细则并无排除大学生劳动主体之规定。有判例依据1995年劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第4条规定支持大学实习生的劳动权益诉求。

该规章第4条规定，“公务员、事业单位工作人员、农村劳动者、现役军人、家庭保姆”不适用劳动法，其中并不包括大学实习生。甚至有判例援引2004年《企业工伤保险条例》第61条，该条规定：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。将顶岗实习作为一种非典型的用工形式对待亦无不可。

综上所述呈现出两个事实。一个是绝大多数情况下顶岗实习生的劳动权益被排斥在劳动法保护之外；一个是司法实践中认定实习生劳动权益的法律依据上存在严重的混乱模糊，肯定说与否定说在法律依据上各取所需、自说自话、形成两种平行冲突的表达。还有一点需要补充，对相关案例考察还发现少数支持的判例几乎全部来自于法院判决，而且都是较严重人身伤害案件。

3 相关理论研究的评述

基于顶岗实习本身的具有劳动属性常识性判断，学术界对于加强实习生劳动权益保护基本形成共识。有学者从《宪法》《劳动法》《劳动合同法》证成大学生的劳动权利。但多数学者在保护视角与路径上持不同观点。牛慧在《学生走向劳动者-中国实习生权益保障研究》一文中认为，对实习生的权益保护要走出“劳动者”的误区，总是想把“劳动者”的身份赋予实习生这种做法经不起法律规定与法学理论的推敲。还原实习生的真实身份，探索一条新的保护思路：学校与企业共同承担起保障实习生安全的义务。

此处借鉴伍飞霏《顶岗实习学生劳动权益保护研究评述》的分类，将其视为“另一种思路研究”。持论者试图绕开“劳动关系”之争，将实习生定位于“制度弱势群体”或者“特殊劳动者”，从而避免与法律障碍直接冲突求得问题解决。笔者认为在劳动关系之外求解实习生权益保护路径可谓南辕北辙、叠床架屋，即不合理也有缺乏可操作性。理由如下：（1）将实习生定位于“弱势群体”或者“特殊劳动者”抹杀了顶岗实习的“从属劳动”的本质属性。（2）抛开既有社会劳动保障机制另建一套“特殊群体保障机制”实践中也难以操作，以工伤保障为例，在社会职业风险频发的今天，工伤保险是最快、简便易行、成本最小的救济机制,如果离开另外制定实习生保护法，就要配套一系列制度、机构，这种解决方案只会徒增社会成本、自陷绝途。

4 实习生劳动权利的法律障碍分析

多数观点认为实习生的劳动权利的法律障碍来自于立法，对立法予以期待。但是无论是《劳动法》《劳动合同法》还是低层级《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》和《企业工伤保险条例》两部法规，都并未明确排除实习生的劳动权利。后两部法规在司法实践中经常作为排斥实习生劳动权利的主要依据，《意见》第12条关于勤工俭学不作为劳动关系对待的规定经常被类推适用于顶岗实习，《条例》对原《企业职工工伤保险试行办法》第61条的删除被解释为实习生不享有工伤保障待遇的依据，这种法律解释在法律适用形成压倒性、普遍性的司法共识。

所以当我们讨论实习生劳动权利的法律障碍时，不应当局限于成文法本身，还要扩大到对司法的观察。实习生劳动权利的法律障碍主要不是来自立法而是司法，实习生劳动权利更多是在法律适用中被否定的。这种法律适用中明显的倾向性其实来自于地方政府及部门的行政政策的倾向性，当然与我国劳动法对于劳动者的界定模糊有一定关系。

众所周知，中国各地方法院的“行政化、地方化倾向一直为学术界所诟病。地方行政对司法的影响方式有两种，一是来自于行政权力显性、外置的、基于个案的干扰，另一种来自于地方政策的隐性、内生、对法律适用的影响。后者的影响因素更为长久、深远。基于中国法院“地方化”特点，“大量法院并未刻意区分国家政策与地方政策…也有些法院对地方性政策并未加以区别对待，而是作为一般性规范文件对待，依照相关法律、司法解释进行判断适用或者作为参照”

长期以来“经济至上、效率优先”的地方政策显然对法院裁判产生明显的影响。地方政府把廉价实习生作为刺激地方经济发展的手段，2010年河南省的“富士康实习令”折射的不仅是政府权限不明、边界模糊的问题，更是地方政府对地方经济发展利益的趋之若鹜之影像。地方相关主管部门在此问题上更是形成相安无事的高度契合：教育主管部门大力推行工学结合，但对于实习生劳动权益视而不见或者无力作为；劳动主管部门则出于部门利益在实习生劳动权益保护问题上三缄其口。近年来一些省市出台的实习生管理条例，在实习生的劳动权益保护问题上或避而不谈。另外我国法院审判中长期存在的“立法主义”倾向，事无巨细必须有明确法律规定可依。有论者提出在新的法律出台之前可以在行政法上寻找突破口，同时发挥司法能动主义在司法解释上介入。但受地方政策的影响，法官很难在背离的方向上发挥司法能动性的。

还有两个事实可以作为佐证，一是在否定实习生劳动权利方面劳动仲裁机构比法院更决绝，这应当与劳动仲裁机构的行政色彩更浓不无关系。二是一些支持实习生劳动权益诉求的案例主要集中在重大人身伤害的情况，折射了各地方将维稳作为第一要务的政策考量，传递出地方政府在发展经济与维稳之间的纠结与妥协。

5 实习生劳动权利补救性保障措施

如上所述，地方政策影响下形成的普遍性的“司法共识”成为实习生劳动权利的法律障碍。这种法律障碍尽管不是来自立法本身，但同样属于体制性的，无论对于学生还是学校甚至是教育行政主管部门都是难以逾越的。2016年《职业学校学生实习管理规定》对实习管理、实习考核和安全责任方面作为较为详细的规定，这个部门规章是教育部等五部委联合出台，但其义务主体其实限于学校，而且法律责任上极不明确，其运行的效果并不理想。2016年底云南贵州等地职业院校以实习名义向企业输出廉价劳动力事件可见一斑。

工学结合与顶岗实习是职业教育发展必由之路，顶岗实习生劳动权利保障机制缺失的背景下，教育行政主管部门、职业院校应当积极创造条件，在技术层面或内部管理方面完善实习生劳动权利保障。目前至少可以在下面两个方面有所作为。

5.1 利用商业保险模式分担实习的职业风险

2012年教育部设立了职业学校学生实习责任保险统保示范项目。2013年该示范项目已在北京、天津、等25个省(区/市)正式启动。实习责任险不是单纯的商业保险，具有政策性、公益性。与其他商业保险相比具有保费低、保障充分、理赔手续简单方便特点。但是许多职业院校对实习风险及实习生权益认识不足，实习责任险的普及推广不理想，据教育部统计数据，截止2016年上半年，职业院校学生实习责任保险签单保费0.22亿元，提供风险保障3680亿元，签单数量1.9万，按39元保费计算，投保学生人数只有56.4万多人，保险覆盖率很低。

目前各省市教育主管部门当务之急是积极推广实习责任险统保项目，可以将统保项目推广与财政拨款、评估结合起来，力争做到全面覆盖、无保险不实习。各职业院校也应当根据自身情况，充分利用其他商业保险的形式分散实习风险，如雇主责任险、学生团体平安险等。为实习生的职业风险提供多重保障。

5.2 严格管理规范顶岗实习、保障实习生权益

本世纪初以来“顶岗实习”在职业院校全面推开，这种体现工学结合特点的开放式职业教育模式取得重大成就同时，也暴露出一些不可忽视的问题。目前职业院校顶岗实习方面主要存在的问题有：疏于管理的放羊式实习，实习安排与期限的随意性、以实习为名强制输出廉价劳动力现象。这些都严重损害职业教育的声誉、影响社会对职业院校的认同感。针对这些问题可以采取下列措施：（1）实习顶岗实习备案制，教育主管部门利用大数据平台进行监控。顶岗实习既是职业院校的教育教学活动也是一种生产劳动行为，涉及到职业风险与学生人身安全，教育主管部门的监管有利于规范顶岗实习及风险事前防范。（2）规范高职院校顶岗实习教学形式与期限，职业教育以培养与训练职业能力为主要目标，职业能力需要一定的理论基础为未来发展预留知识储备空间。顶岗实习并非越长越好，各职业院校对2+1的热衷其实多少包括着降低办学成本的因素，放羊式的顶岗实习或者不合理延长顶岗实习期间其实是学校教育功能的自我消解，对于一些超过规划的顶岗实习的职业院校，应当考虑适度返还学费或者修改学制，毕竟在顶岗实习期间学校投入成本大大降低。（3）切忌贪多求大、质量第一。目前工学结合环境并不理想，企业参与积极性不高、参与的企业层次较低，导致顶岗实习整体质量不高、专业不对口等问题。基于此现状，顶岗实习不宜搞大跃进，根据实际情况循序渐进，与其全而滥不如少而好，唯此才能起到示范和导向作用。

6 小结

职业教育事关我国经济转型与产业升级，职业教育具有鲜明的社会性、职业性和人民性。“工学结合”涉及学生、企业、学校多方权利与义务，最终需要更权威、更科学合理的法律制度设计。当下中国社会改革已经从效率优先转向效率与公平并重,依靠牺牲弱势群体来换取所谓的改革发展终非可持续之正途。只有在充分保障实习生的劳动权利，破解实习生劳动权益的“法律障碍”，才能实现“工学结合”的良性发展，促使我国高等职业教育从量变到质变的飞跃。

[1]牛慧.从学生走向劳动者—中国实习生权益保障研究[J].前沿,2011,(23)

[2]伍飞霏.顶岗实习学生劳动权益保护研究评述[J].职业教育研究,2013,(3).

[3]李友根.司法裁判中政策运用的调查报告[J].南京大学学报,2011,(1).

[4]网易新http://news.163.com/10/1013/07/6IS1QFOU00014AEE.html

本文为河北省高等学校人文科学研究项目《高职院校校外实习学生权益法律保护》项目编号GH144001,阶段性成果。