论我国证券监管中有奖举报制度的完善

（上海证券交易所法律部，上海 200120）

证券监管中有奖举报制度的实施背景与监管逻辑

一、有奖举报制度：提升证券监管效能的“软实力”

随着金融市场的纵深发展，证券违法行为的数量日趋渐长，行为的隐秘度以及复杂程度逐步提高。基于对违法违规行为“零容忍”的理念，从法律、行政法规、部门规章，再到监管机关相继出台的意见、通知等规范性法律文件，针对证券违法违规行为的法律规制和惩处力度也在加大。然而，看似严密的监管防线背后，并未给胆大妄为的违法违规者以足够震慑。从内幕交易到基金经理“老鼠仓”，从欺诈发行上市到虚假信息披露，证券市场层出不穷的违法违规事件不停“鞭打”着本就脆弱的“三公原则”，更严重伤害了投资者的信心。受制于人力、物力、财力和技术手段，监管者要凭一己之力实现完全有效的监管，并不现实。违法违规行为的频发与证券监管执法资源有限性之间的矛盾越发显著。作为制约执法效率和影响监管有效性的重要因素之一，监管资源的匮乏呼唤着一种公私协同执法机制的建立。借鉴美国证券违法举报的“罚没款分成机制”，恰当运用体现杠杆化趋势的监管执法的“巧实力”，调动市场主体的积极性并将其转化成为为监管执法所用的私人监督者，可以显著提高证券违法行为人的违法成本，也将起到倍增执法效能的作用。

二、有奖举报背后的监管逻辑：法律实施中的私人监督

法律实施是社会关系的参与者在出现法律规范所调整的法律事实的情况下，按照法律规范的要求所建立起的权利和义务关系的活动。1在这其中，守法、执法、司法和法律监督是法律实施的主要途径。根据中国社科院法学所编纂的《法学辞典》对于法律监督的阐述，其一方面可以被解释为实施监督法律的行为，另一方面也包含着对法律实施的监督。2从狭义上说，法律监督多出现在国家机关依照法定程序和权限所为的对立法、司法、执法的合法性和合理性的监督活动。但从广义上而言，也是从法律实施的制度规范角度来看，在法律监督中，以社会组织和公民为代表的社会力量的监督是不可缺少的一个方面。国家并非法律监督的专断者，包括私人、社会团体等在内的私法主体是法律所允许的对国家、对其他私人的违法行为以及违法信息的发现者和法律监督的发动者。3对此，笔者认为，私人监督是作为违法行为案外人的私权主体对违法行为人违法行为的监督，包括但不限于发现违法行为、收集违法信息、采集违法证据，并提供给公权力机关供后者进行追究法律责任的行为。

我国证券监管中有奖举报制度的实施现状

一、有奖举报制度的总体实施情况

自2001年《关于有奖举报证券期货诈骗和非法证券期货交易行为通告》颁布实施以来，证券监管领域的有奖举报制度实行了十余年，但由于缺乏足够的物质激励，实践中反响平平。不过近几年来，随着证监会一系列举措的推出，证券违法举报数量有了明显的提升。2014年6月27日，中国证监会发布了《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》(以下简称“《暂行规定》”)，对于内幕交易或利用未公开信息交易、操纵证券或期货市场、信息披露违法违规、欺诈发行证券等行为，知情人都可以通过实名举报的方式获得一定数额的物质奖励，这是我国现行证券监管中有奖举报制度实施的最直接依据。在机构安排上，证监会证券期货违法违规行为举报中心(以下简称“举报中心”)设有专门网站和人员对举报人的信访举报线索进行认真分析处理。举报人可以通过中国证监会互联网站开通的举报专栏、信函、来访和电话等方式向举报中心举报。除举报中心外,中国证监会各派出机构也受理和处理举报工作。对于违法事实比较明确、案情重大的线索，直接提请立案稽查；对于事实不够清楚，但违法嫌疑较大的线索，首先责成相关方面进行核查或非正式调查；对属于日常监管及超出证监会职责范围的线索，转证监会信访部门统一转办处理。按照上述原则，自上述暂行规定发布实施以来，短短半个月时间，举报中心就收到各类举报材料494件，其中网络举报400件、信函举报24件、电话举报66件和来访举报4件。其中，属于反映上市公司信息披露、内幕交易(含利用未公开信息交易)、操纵市场、欺诈发行违法违规事项的分别为75件、25件、45件和2件，占比分别为15.2%、5.1%、9.1%和0.4%。42015年一年，证监会12386热线接受投资者诉求近10万件，证监会全年处理举报1.7万件，纠纷处理的压力很大。5

二、有奖举报实施在制度层面的反思

对违法违规行为的举报越来越成为证监会监管执法的重要线索来源，但从横向比较来看，与美国等发达国家证券监管举报相比，由于我国相关法律制度的不完善，举报人的积极性不高，监管部门通过知情人举报来获取相关线索和证据的比例依然偏低，这也是导致违法违规行为屡禁不绝的一个重要原因。反思现行关于有奖举报制度的规定，主要存在以下四个大方面的问题：

一是对于举报行为的正当性审查标准不甚明确。在有奖举报制度下，举报行为是否具有正当性是举报人当否获得法律保护，乃至享受“罚没款分成”的重要前提。但在目前监管实践中，激增的举报量，以及恶意失实举报的出现，给监管资源的利用与平衡带来了极大挑战。从《暂行规定》发布实施半个月内所收到的494件举报材料来看，有70%的材料不属稽查案件调查事项。6在监管者看来，如果对所有举报一一核实，监管者自身和被调查对象都将“被负担“较高的监管成本，但由此是否会带来高监管收益存有很大质疑。另一方面，对证券违法行为的举报并非一定出于道德因素，而是富有争议的，甚至可能导致破坏性恶意举报的出现，所以举报本身所蕴含的正义性也就大打折扣。7故而，如何合理分配既有的监管资源，进一步明确对于举报内容真实性和目的正当性的审查标准，成为证券监管中有奖举报制度推进的一大难点。

二是未能对举报行为进行各为细致的分类和要求，以及制定相应的行为指引。对内举报和对外举报是两种常见的举报方式，对此应当有着差异化的制度安排和审查标准。对于域外规范中涉及的内外部举报之间的关系，举报程序和纠错机制等，我国相关制度并未触及。其次，善意意思、合理性证据、其他诸如对举报内容的重大性、举报人与被举报事项间的利益关系等事项的说明，究竟哪些方面是应该在对内举报中被要求的，哪些又是在对外举报中应该具备的，在暂行规定之外并没有做更为细致的规定。更进一步说，对于在举报中占比较大的内部人举报而言，举报人在行为过程中所可能对企业内部劳动纪律造成的冲撞，也需要在公权力层面通过一定的规范、指引予以明确和协调，并适时就举报手段、方式等给举报人以指引。

三是制度本身存在一些尚待改进和明确之处。综观暂行规定本身，无论是从立法的层级还是到诸如奖励条件、奖励金额、奖金来源等具体条款，尚待改进和明确之处较多。这其中，有限于目前的大环境抑或体制原因所难以修正的，也有可以通过制度的适当调整予以完善的。总体看来，下述几方面的问题较为突出：首先是举报奖金的来源不明确，虽然同为“罚没款分成”，相比域外的举报奖金直接来源于行政罚没款，我国的路径却是先上缴再申请拨付。路径选择的不同导致了在我国目前的体制下，“罚没款分成”机制的实施面临着奖金来源需要跨部门协调的困扰。其次是举报奖励金额过低，1%的奖励标准、10万和30万的封顶奖励额度，不仅与域外证券监管中有奖举报的金额相距甚远，且更是无法满足我国现有环境下举报者的监督成本承担，无法通过奖励金额的利益导向来割裂既有的利益链条。再次，举报人权益的保障和救济措施有待深化。任何举报对于行为人来说都是有成本和风险的，制度本身对于举报人利益和安全的保障程度是直接影响举报人行为积极性的非常重要的一个因素。我国实行的是有奖实名举报制度，但在推进的过程中，缺少了完备的保密和反报复条款，以及程序性规定，来避免有奖举报中“寒蝉效应”的出现。

四是在制度之外助力于制度实施的外部保障尚待完善。我国证券监管体制和监管队伍建设仍落后于资本市场的发展和需要，监管有效性的发挥和执法效率的提高受制于长期以来对公权力执法的依靠而饱受诟病。因此，有必要发挥制度效用之外的、助力于制度实施的外部因素的作用。就我国实际来看，制度本身没能发动投资者、中介机构等市场参与者的参与热情，公众监督的效果不甚明显，这直接影响了证券稽查线索来源的扩充。其次，举报行为所具体涉及的证券违法违规行为，其危害性的涉及面一定不仅及于单个主体，这就又引出了对证券违法违规行为公益诉讼的讨论。我国目前公益诉讼的原告只能是法律规定的机关和有关组织,但通过对实践的考察，我们发现上述机关和组织并无对证券违法违规行为提起公益诉讼的动力。而若对个人提起公益诉讼“开闸”，又可能出现物质激励诱导下滥诉的发生，那么此时的公益诉讼又该如何进行制度安排，当下的制服规范似乎并没有对此进行更为深远的规划。

美国证券监管中有奖举报制度的发展历程与经验借鉴

一、美国对于内部人举报立法的两大路径

美国是较早对内部人举报进行立法的国家。其大致包括了两大路径。一是旨在保护国家财产不受不当减损的《反欺诈政府法》，该法案允许不隶属于政府的公众，代表政府向在政府项目中有意对政府钱财不当占有而为欺诈行为的人提起诉讼并追讨，举报人可根据诉讼所裁定的赔偿额获得15～30%的奖金。另一路径是旨在维护雇员权利的有关举报人保护的系列法案，这其中又分为针对政府机构的内部举报和针对民间机构的内部举报两种方式。从1978年《文职改革法》(Civil Service Reform of1978)正式提出对政府内部揭发者的保护措施，并设立了专职机构——特别检察官办公室来担负日常职责开始，美国正式拉开了对内部举报人保护的立法序幕。1988年《军队内部揭发者保护法》(Military Whistleblower Protection Act of 1988)和1989年《揭发者保护法》(Whistleblower Protection Act of 1989)的制定进一步强化了对内部举报人的法律保护，后者还被视为世界上第一部专门的有关对揭发者保护的法案。81994年，美国国会又通过了意在减轻举报人举证压力的《特别检察官办公室再授权法》，从而形成了对政府机构内部举报的举报人保护制度体系。相比而言，虽然对于民间机构的内部举报人保护没有形成一部较为完备的法案，但在涉及环保、证券、核能等领域的多部联邦法中，依然可见对于内部举报人法律保护的制度安排。9特别是在“安然事件”后，美国国会快递通过了《公司舞弊责任法案》(Corporate and Criminal Fraud Accountability Act of 2002)，对涉事公司施加了较为严苛的规定，用以防止因举报而遭解雇员工的利益受到不当减损。

二、《反欺诈政府法》开启了美国有奖举报制度的先河

1.“罚没款共分之诉”的制度起源

在政府监管中采用举报奖励制度并非新鲜事，这在域外实践中早已实行。作为打击商业违法违规行为的重要武器，有奖举报制度在域外社会中的被接受度越来越高。该制度最早起源于13世纪英国社会中的“公私共分罚款之诉”，也被称为“罚没款共分之诉”。在13世纪的英国，根据当时法律规定，罚没款共分之诉授权受损害的私人代表自己和国王在仅审理与皇家利益有关的案件的皇家法院起诉，实质上是为个人提供了将私人之间诉讼提交皇家法院审理的机会。但从14世纪开始，英国逐步放弃了对皇家法院审理案件范围所作的限制，罚没款共分之诉被变相废止。不过就在此时，英国国会又以新立成文法的形式将此种诉讼明文确定了下来，并成为其他国家相关制度制定的基础。10现当代的罚没款共分之诉又以美国为代表，其最初主要运用于政府采购中，对可能发生的腐败、欺诈等行为的预防和治理，意在维护政府的财政资金不受非法侵蚀。作为公益诉讼的典型代表，罚没款共分之诉从诞生之日就被成文法所固定，而非经判例一步步发展成为全社会共同遵守的行为规范。虽然无证据证明美国于殖民地时期就已出现罚没款共分之诉，但在当时确实存在几部关于“告发人诉讼”的成文法。在美利坚合众国宪法被批准生效后的十年间里，国会陆陆续续通过了十部涉及罚没款共分之诉的成文法。11随着机构的完善和制度的健全，美国政府逐渐收回了散落在各成文法中的有关罚没款共分之诉的规定，最后只有《反欺诈政府法》这一部成文法得以保留了下来。

2.以“qui tam”条款为核心的《反欺诈政府法》立法历程

《反欺诈政府法》(False Claims Act)制定于1863年，在国内也被译为《虚假申报法案》、《民事欺诈给付请求法》等。该法的立法背景源于美国内战期间因承包商肆无忌惮地将老迈有病的马匹、不合格的弹药、劣质的食品出售给政府军方，作为对此不法行为的回应，美国国会于1863年通过了《反欺诈政府法》。因其诞生于亚伯拉罕·林肯任总统时期，因此又被称为“林肯法律”。《反欺诈政府法》之所以在美国国内以及境外引起广泛关注，很大程度上是因为其中的“qui tam”条款。这一源于拉丁文的概念通常被译为“告密者诉讼”、“公益代位诉讼”等。《布莱克法律辞典》对此的解释是：“告密者根据法律规定对具有可救济性的行为提起的民事诉讼，若法律的具体条款中对被诉行为有罚金的规定，告密者在胜诉后可获得上述部分罚金，其余部分则归政府或者其他机构”。这里发起“qui tam”行动的告密者也就是我们俗称的“吹哨者”(whistleblower)。12关于罚没款共分之诉的规定历经建立初期的“滥诉期”、上世纪中叶的“销声匿迹期”和上世纪后半叶的“渐入佳境期”，直至1986年《反欺诈政府法》修改后，罚没款共分之诉开始焕发活力，并成为各州纷纷效仿制定相类似法律规范的蓝本。13之后又于2009年和2010年两次修订，以“罚没款分成”为核心的举报激励机制得以逐步强化。此外，在1934年证券交易法第21A条(e)规定中也明确：“在SEC或者司法部长依据本条款收缴的罚款中，应当将SEC认为适当的、且不超过10%的罚款支付给除监管机构、司法部和自律组织的成员，以及除涉案企业的高管及员工之外的信息提供者。该款项的支付与否、支付对象和数额，均由SEC酌情决定”。

3.《反欺诈政府法》中“罚没款共分之诉”的制度构建

《反欺诈政府法》在原告资格、受案范围、证明标准、政府角色、保护和奖励措施等方面搭建了对罚没款共分之诉的总体规范框架。在原告资格上，包括政府雇员在内的任何内部或外部人都可以基于所知晓的第三人欺诈信息向法院提起诉讼，但法律又同时规定了政府诉讼在先、一事不再理、公共披露限制三种例外情形。凡是存在政府已经提起了同样诉讼请求的诉讼，或与之前任何主体已经提起的诉讼具有相同诉讼请求的诉讼，或者基于已经在社会或政府内部公开的信息而提起的诉讼，原告都不得适用《反欺诈政府法》中关于罚没款共分之诉的条款来获得奖励。在受案范围上，如果被诉方主观上具有故意、客观上因为虚假或是欺诈事实获得政府的批准或是金钱支付的话，适格的主体都可以去法院提起罚没款共分之诉。就证明标准而言，在1986年《反欺诈政府法》修改后，罚没款之诉的证明标准已从原有的“清楚并令人信服”降至“优势证据原则”，二者的差异在于前者是审理民事、行政案件中关于重要事项的证据审查标准，而后者是关于民事诉讼的一般证明标准，此种变革更有利于对原告诉讼请求的支持。14在罚没款共分之诉中，原告须依照法律规定在将证据材料递交司法部后对所涉内容进行保密，由司法部就上述证据及案件进行调查。调查后政府可以选择作为共同原告加入到此诉讼中去，也可以选择不介入此类案件，但保留撤销案例受理的权力。这在一定程度上降低了滥诉发生的可能性。在对原告的救济措施上，对原告按一定比例分享追讨所得资金的做法成为其与一般公益诉讼的一大差别，后者仅就律师费和诉讼费进行返还。此外，原告所获奖励的比例还因司法部是否参与而有所不同，考虑到原告对诉讼的贡献度，凡是由司法部参与的案件，原告所获奖励的比例大约比司法部不介入的案例低5～10个百分点。15可以说，美国这一罚没款分成制度的推行，有助于提高公众打击证券违法行为的积极性，增强市场透明度并促进资本市场的规范发展。有数据显示，在2013财年民事欺诈案的追讨中，美国司法部创纪录地追回了高达56.9亿美元的资金。类似行动有赖于上文所称的“告密者诉讼”，即由举报人代表政府提起的民事诉讼。如果胜诉，举报者最高可获得追讨所得金额的30%作为奖励。据美国司法部称，在过去的两年中，类似案件的立案数量至少有1400起，而最近一年向举报者发放的奖励也高达4.35亿美金。此种以物质激励和金钱刺激来调动民众作为举报人的积极性的罚没款分成机制在包括食品安全、污染防治、交通运输、税收等美国社会各领域都得到了广泛应用，绝大部分州也都相继效仿制定了相同或类似规定。16

三、《多德-弗兰克法案》对于有奖举报制度的延伸

1.证券监管中“罚没款分成”机制的形成背景

2008年以来一系列的调查和案件表明，以内幕交易和价格操纵为代表的证券违法行为已成为在华尔街赚大钱的潜规则。2010年美国反虚假财务报告委员会下属的发起人委员会(COSO委员会)也指出，“欺诈在违法行为发生的深度和广度上仍在增强，在行为方法上没有实质性改变，传统的公司治理也限制了预测和发现欺诈的可能性”。17针对泛滥的证券违法行为，监管当局研究后发现，证券违法主体以接触内部信息的专业人士为主，以资源优势型违法为主要类型。在违法行为的具体表现上，体现出违法手段复杂多样，且具有高隐秘性的特征。与此同时，内部人举报又是监管当局在获得违法信息和证据上的主要来源，但总体而言举报人的积极性偏低。18数据显示，大约2%的雇员愿意向政府部门报告雇主的违法行为，差不多40%的知情雇员对违法行为完全保持沉默，只有0.27%的知情雇员表示愿意直接向监管机构报告。19在此背景下，完善对知情人就违法行为举报的保护与激励机制，将有助于破解证券违法查证难的困境，这就是证券监管中“罚没款分成”机制的形成背景。

2.《多德-弗兰克法案》有关“罚没款分成”机制的内容

第一，新法案对举报奖励的金额和范围都做了适当扩大

以《反政府欺诈法》为模板，美国国会于2011年在《多德-弗兰克法案》(the Dodd-Frank Act)第748条和第922条中，修改了《商品交易法》第23条和《证券交易法》第21F条的内容，许诺向举报违反联邦证券法规的行为并提供实质性信息的个人发放奖励，且相比于金融监管改革前的规定，奖励金额和举报范围都做了适当的提升和扩大。根据“新举报机制”的规定，如果举报人提供的举报信息能让证券交易委员会收集到证券法律触犯者的犯罪证据，那么举报者将会拿到报酬。具体标准为，提供原始信息、并最终促成SEC成功执法行动的“告密者”，可获得包括相关监管诉讼或股东诉讼总额超过100万美元以上罚金的10～30%作为奖励——这意味着，每一位成功的“告密人”，将至少获得10万～30万美元。20而随着诉讼和解费的不断增加，这一奖金甚至可能高达数千万美元。为落实该项政策，美国证券交易委员会又专门设立了“揭发者办公室”并扩大了举报范围。新的金融监管改革法案不再将举报人的举报范围限于内幕交易，有关市场操纵、财务信息不透明和上市信息作假等证券违法行为都可以通过有奖举报制度使举报人获得相应的奖励。

第二，明确了对举报人权益保护的相关条款

为了确保举报人不因举报行为致使自身权益受不当减损，《多德-弗兰克法案》明确了对举报人保护的反报复条款、保密条款和相关程序性条款。根据法案的规定，雇主不得对举报人施加不当的解雇、降级、停职等报复行为。任何有报复意图并对举报人采取加害行为或干涉其合法雇佣或生活的人，都将被处以罚金和限制人身自由的刑罚。而举报人可以聘请律师作为代表，进行匿名举报。除非有特殊规定，监管机构不得披露可能致使举报人身份暴露的相关信息。在程序层面，法案也不强制要求举报人在向监管机构举报前，首先向公司内部合规部门报告。21

证券监管中有奖举报制度完善的政策建议

一、厘清有奖举报制度的正当性判断标准

在有奖举报制度下，举报行为是否具有正当性是举报人当否获得法律保护，乃至享受“罚没款分成”的重要前提。所以对于举报行为正当性的判断，是在制度设计中必须考虑的重要因素。笔者建议，应主要围绕举报内容的真实性和举报目的的正当性两方面来做探查。

1.举报内容的真实性审查

举报内容的真实性是举报行为正当性的基础。因此举报人必须要通过资料和证据的搜集对举报事项加以证明。但是不同举报人在证据搜集上的能力存在天然差异。公权力机关在判断举报人所提供线索真实性的时候，应当将举报人信息收集能力的差别考虑进行。只要善意举报人提出了支持其举报内容真实性的一定理由，其举报就当然的具有正当性。不过，这其中还要区分误信和诬陷。诬陷是故意捏造虚假信息，意在陷害他人；而误信则是主观上没有陷他人于不义的故意。虽然误信的结果可能导致举报的内容失实，但依然不能因此来否定举报人举报行为的正当性。其原因在于，举报的线索和证据并不足以成为监管机关对涉案企业和当事人进行行政处罚的直接依据，前者有义务去审查举报内容的真伪。并且举报人绝大多数并非职业举报人，其自身的地位和处境可能无法获得充分的证据和信息。所以只要举报人出于善意，有理由证明所怀疑的事项并对此进行举报，就不应当承担法律责任。故而对于影响举报行为正当性的举报内容真实性的判断，指的是善意举报人基于一定理由对于所举报内容真实性的内心信服。

2.有奖举报目的的正当性

有奖举报制度设立的初衷是在维护社会公共利益，并对企业或个人的违法行为进行纠偏这样一个大背景下，对公私合力执法下积极参与的个人所给予的基于举报人可能因举报受到不利对待的一种补偿或是物质激励。而非将举报制度视为掺杂了个人利益的非善意人对涉案主体的报复或泄愤工具。所以对举报目的正当性的审查意在防止举报人通过举报来实现一己私利下的打击报复，避免对整个举报机制正常运转造成破坏。英国《公益披露法》中就要求举报人在进行内部举报时必须基于善意，任何不诚实、意图破坏组织体或是谋求个人私利的举报均被排除在外。22而在日本，举报人因发表影响企业形象的言论而被企业解雇的，若该言论是对企业经营活动的批评而非对其违法行为的纠正的话，从现有判例来看，也是不认可对该类举报的正当性。不过此处的非出于个人利益不能严格的片面化理解，一定数额的奖励是举报人进行举报的重要行为动因，在服务公益的同时寻求个人利益的满足不应当被认为是出于一己私利。其实对举报目的正当性的考察还是在于防止恶意举报的发生，在有奖举报的制度设计中，更看重的应是举报内容的属实与否以及是否对证券法法益进行了侵犯。所以只要举报事项确定真实，涉案主体所为行为被法律明确禁止，举报人的举报就应当被认为带有公益性，并符合举报目的的正当性。

二、相关规则应当就举报方法给予适当指引

在对违法行为的举报中，绝大多数皆是内部人举报。在举报人对相关证据进行固定、转移等过程中，其也要考虑诸多因素。具体而言，内部举报人在将违法证据固定、转移的过程中一定是明示或默示地违反所在企业的雇员从业准则的，在道义上也存有质疑，并且可能因为其的这样一种行为方式而遭到企业的惩戒。此时，法律如果能适时就举报手段、方式等给举报人以适当的指引，那么毫无疑问将会增进举报的便利性并提升潜在举报人的积极性。此外，就内部举报和外部举报的优先性、举报程序和纠错机制等，我国立法没有涉及，但域外制度规范却多有关注。大致上看来，国外在实践中更多倾向通过企业内部建立的自身纠错机制来对举报事项进行处理，即鼓励企业内部通过组建接受内部人举报的部门来对内部举报进行先行核查处理。此外，对外部监督机构和社会舆论等第三方举报也进行制度适用上的区分，对向媒体等社会舆论进行举报持消极态度，或者不予保护，抑或施加严苛的先决条件。23应当来说，内部纠错机制在快速核查问题，在违法行为预防和震慑上确有一定的作用，但问题在于，如果企业本身主观上意在违法牟利，这样一种对内核查不仅没有任何意义，反而给了相关涉案主体以隐匿证据的机会，举报人也会因为曝光而承担被报复的风险。各国实践表明，大多国家机关、企事业单位都建立了内部举报处理机制，与向行政机关举报、向社会舆论举报等一起构成了现有公私合力下的举报体系。不同的举报制度虽然权衡了各方利益和价值诉求，但这给举报人增加了较大的不便利性，会让他们在举报机制的选择上平添了几分顾虑。有学者就指出：“过度关注程序的正确与否可能会忽视在揭发不当行为过程中的公共利益”。24所以对于举报方法、举报程序等，现有法律最好在目前较为笼统的规定下进行制度的细化，以增加法律的指引性和可操作性。

三、明确举报奖金来源的两条路径

根据国际惯例，有奖举报的资金来源一般是行政罚款收入的分成。但按照我国现行的法律规定，证券监管部门的罚没款收入要作为财政收入的一部分上缴国库，具体需要开支费用时再按照收支两条线的原则由财政部门拨付，所以包括对举报人奖励在内的证监会各项行政支出都必须事先得到财政部门的核定和批准。从实践来看，有奖举报的资金来源需要进行跨部门的协调，存在一定的难度，罚没款全额上缴财政的现行做法无疑是有奖举报制度推进中的一大阻碍。就改进方法而言，美国的投资者公平基金制度可能有值得我国借鉴的地方。在证券违法行为的非法收入处置上，美国从1966年开始，历经多次判例及成文法的规定，并最终形成了投资者公平基金操作指引。在SEC vs.Texas Gulf Sulphur案中25，美国联邦第二巡回法院通过判例创造了内幕交易者“吐出”非法所得的原则；1988年通过SEC vs.First City Financial Corp.,Ltd.一案26，又将非法所得“吐出”原则扩大到虚假陈述案件的适用上；1990年对于证券违法所得的“吐脏制度”被《证券执法救济与廉价股票改革法》所确立，SEC可以据此将上述违法所得分配给受损失的投资者；在此基础上，2002年《萨班斯——奥克斯利法案》正式设立了投资者公平基金，明确在SEC提起的诉讼中，若法院判处行为人交出违法所得或行为人在诉讼和解中同意交出违法所得，且SEC也根据该法从行为人处获得民事罚金时，经SEC提议或酌情决定，法院可以将该部分钱款加入到为补偿受损失的投资者而设立的投资者公平基金中。27为了管理和分配该基金，SEC还专门制定了《公平基金与吐脏计划规则和实践规则》。截至2009年年底，投资者公平基金中用于补偿受损失投资者的补偿数额已累计达到66亿美元。28以此为借鉴，我国可以考虑建立投资者公平基金。一方面可以对因证券违法行为而遭受损害的投资者进行补偿，另一方面还可以作为对举报人奖励的一个资金池，将来源于行政处罚和刑事处罚中的罚没收入归入该基金。至于基金的日常管理、分配和运营，可以委托中国证券投资者保护基金有限责任公司来负责。除此之外，还可以在扩大对证监会的立法授权上做文章。对于证券违法行为的行政罚款，允许证监会按照一定比例在满足一定程序后拨付给举报人，以“罚没款分成”机制解决目前奖金来源需要跨部门协调的困扰。

四、关于有奖举报具体制度规范的修改建议

1.将对内和对外举报区分规范

借鉴域外的做法，可以将证券监管下的举报分为对内举报和对外举报，并进行不同的规范区分。就对内举报来看，举报人在向企业内设机构进行举报时，仅需秉持善意即可；在向适格机关举报时，除了具有善意意思之外，建议加上一定的合理证据要求，即向适格机关提交足以使后者信服的，被举报案件属于该机关管辖并且举报信息是真实的表面证据。在对外举报中，基于防范不实举报和恶意举报的考虑，可以在善意意思、合理性证据之外，要求举报人就是否因为私利进行举报、是否被雇主施加不利行为、举报内容的重大性、持续性和复发性、证据的牢固性等进行说明，综合各种情况来判断举报内容的合理与否。

2.增加举报奖励金额

在证券违法行为的调查取证中，私人监督的成本固然比公共机关低，但隐藏在之后的潜在成本不可小觑。这其中，举报人所面临的被打击报复的危险就是私人监督的潜在成本之一，且这一潜在成本就举报人来说要比直接成本大得多。若完全依靠举报人的道德自发和无偿自愿行为，会导致私人监督成本与收益显著失衡，长此以往，是对监督动机养成的破坏。内幕交易的知情人往往也是参与人或潜在参与人，具备一定的经济实力。但目前我国实行的1%的奖励标准、10万和30万的封顶额度对于承担了很大风险的知情人来说，确实没有足够的吸引力。奖金数额对于举报人来说虽然只是一种激励，但若奖励太低，势必无法弥补举报人所面临的社会风险和精神负担。受制于人力、物力和技术手段，监管部门要凭借一己之力实现完全有效的监管，很不现实，因而全民监督就显得尤为必要。所以物质奖励作为促使举报人进行举报的关键，不仅要对举报人所承担的私人监督成本以补偿，还要将这个补偿程度提高到足以抵消困扰举报人的潜在的监督成本承担，以便通过有奖举报的利益导向机制，割裂既有的利益链条，减少各种违法行为的发生。

3.罚没款共分数额确定的几个要素

为了防止举报人为了获取更多奖励而知情不举、放任违法行为的道德风险的发生，在计算应得奖励时，要注意将举报人知道或应当知道违法行为发生的时间考虑在内。对于知道或应当知道违法行为发生之日以后，因损失扩大所应当处以的罚金不纳入罚没款分成的计算基数内。此外，还要将奖励金额的多少与以下因素结合起来确定:(1)被举报信息的重要性，包括信息的可靠性、完整性和关联性；(2)被举报行为的复杂性和社会危害性；(3)依靠公权力机关调查取证的困难性；(4)举报人的举报行为对于阻止违法行为所带来的制度利益；(5)举报人的举报行为对于具体案件稽查的帮助程度。并赋予监管机构进一步结合市场情况、监管能力对分成比例做出适当调节的权力，以给举报人以稳定的可得利益期待。

4.建立保障举报人权益的临时救济措施

证券监管中有奖举报制度推行的另一个关键问题是：举报对于举报人来说是有风险的，应该通过什么样的机制来保护举报人的利益和安全？有报道称，美国证券交易委员会在调查一家公司时，竟将一位举报人身份意外曝光，舆论普遍认为该事件或引发“寒蝉效应”，吓跑举报人。29而我国实行的恰恰是有奖实名举报制度。在推进有奖举报制度的过程中，如何避免上述“寒蝉效应”，需要加强对举报人的保护。英国《公益披露法》中提出的临时救济机制可以值得我国借鉴。对于因举报而遭受雇主不当对待的雇员，法律应给予其以临时救济措施。在内部人因举报而遭受解雇、降薪、调职等不适当对待的时候，可以向适格的行政机关申请临时救济。当后者审查后认为该申请合理的，可以据此向相关涉事企业下达复职、续聘用等命令，以给遭受不当对待的举报人以一种快速救济措施保护。对此，我国应当在关于对违法违规行为的举报规定中明确雇主不得对举报人解雇、降级、威胁、骚扰等方面的反报复条款，以及完善监管机构对于举报人的保密条款。就程序规定来说，在具体受理并裁判的过程中，对于遭受不利对待的行为的性质和原因的举证，应当适用举证责任倒置的原则。类似无过错责任的举证方法，由雇主担负起对举报人所为的行为是不当的举证责任。

五、有关有奖举报制度实施的外部保障

1.提高民众对于有奖举报的热情和参与度

美国法律文化的传统之一是对私人在法律实施中作用的尊重，其更强调公私合力执法的模式。就我国证券稽查中被举报的违法行为来说，监管者在发现违法行为、搜集犯罪信息、固定相关证据上存在内生缺陷，在不十分完备的内控机制下，没能对证券发行人、中介机构等证券市场参与者的违法行为给予充分关注，再加上足够人力、物力、财力的缺乏，这使得私人对于证券稽查的适度参与就成为一个急切的需要。在域外的实践中，虽然美国司法部对于罚没款共分之诉在审查上具有一定的自主介入权和撤销权，但事实上，罚没款共分之诉是一个由知情人主导的公益诉讼，原告可能基于内部人身份等因素掌握监管者所无法触及的关键证据。在有限的精力下，司法部无法介入到每一个案件中去。真正由司法部予以撤诉或介入的案件很少。反观我国实际，积极转变民众观念，从鼓励民众积极参与法律实施效果提升的角度来设计法律条文，可能会让法律执行效果更加积极有效。30只有把法律纳入摆脱人治和行政的良性运作之中，赋予广大民众以法律运行的启动器，所得的法律体系才能相对独立、自发的运行并显现出强大的生命力。31

2.建立证监会主导下的公益诉讼制度

美国罚没款共分之诉系处于司法部掌控下，我国也可以考虑建立证监会主导下的公益诉讼制度。证监会主导并非其亲自参与，法律授权证监会对于证券违法行为予以全程监控。与此同时，证监会也可以就举报人提起的公益诉讼本着“知情不参与”的原则，鼓励私人投身于对证券违法行为的公益诉讼中去。就公益诉讼本身来看，在中国目前的大环境下，为了防止物质激励诱导下滥诉的发生，公益诉讼制度还是应当同时处于检察机关的掌控中。检察机关应当对基于罚没款共分之诉保留知情权，并有权力决定是否撤销第三人提起的诉讼及自身是否作为诉讼参加人参与到公益诉讼中去。在检察机关的参与下，信息来源渠道以及证据的证明力等可得到初步把关，这有利于对于滥诉的预防，在实际效果上也将减轻证券监管部门的压力。

3.注意对被举报人恶意举报的筛查

高额的有奖举报有可能导致举报量激增，从而令本已有限的监管资源面临严峻挑战。但相比而言，如何避免导致监管资源浪费的恶意和失实举报更是在有奖举报制度设计中所应关注的。从我国的实践来看，在对上市和拟上市公司的舆论监督中，不乏将举报作为不正当竞争手段的情况。这在有奖举报制度出台后，还会出现以获取奖金为目的的捕风捉影似的举报。所以在有奖举报的程序设计上需要对这些问题有较为细致的规定，注意对被举报人恶意举报的筛查，从程序上保护实体权利。一方面是保护举报人的权利，另一方面也不能忽视对被举报人合法权利保护的关注。

注释

1.李俊峰：《法律实施中的私人监督》，载《社会科学》2008年第6期。

2.中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：《法律辞典》，法律出版社2003年版，第272页。

3.例如《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。《刑事诉讼法》第一百零八条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报”。

4.佚名：《证监会通报证券期货违法违规行为举报中心受理举报线索相关情况》，资料来源：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201407/t20140718_257984.html，2016年12月30日访问。

5.佚名：《最高人民法院与中国证监会联合召开全国证券期货纠纷多元化解机制试点工作推进会》，资料来源：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201607/t20160713_300656.html，2016年12月30日访问。

6.佚名：《证监会通报证券期货违法违规行为举报中心受理举报线索相关情况》，资料来源：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201407/t20140718_257984.html，2016年12月30日访问。

7.Gerald Vinten ed., Whistle Blowing: Subversion or Corporate Citizenship? Paul Chapman,1994.转引自缪因知：《反欺诈型内幕交易之合法化》，载《中外法学》2011年第5期。

8.王贵松：《论公益性内部举报的制度设计》，载《法商研究》2014年第4期。

9.[日]境新一：《内部告発者保護制度に關XIIItf諸問題》，載《東京家政學院大學紀要》2003年第43号。

10.Trevor W.Morrison, Private Attorney General and the First Amendment, Michigan Law Review, Vol.103, 2005.

11.Harold J.Krent, Executive Control Over Criminal Law Enforcement: Some Lessons from History, The American University Law Review, Vol38, 1989.

12.曹明德、刘明明：《论美国告发人诉讼制度及其对我国环境治理的启示》，载《河北法学》2011年第11期。

13.章海珠：《美国共分罚款之诉剖析及其启示》,载《人民检察》2011年第21期。

14.吴杰：《英美法系民事诉讼证明标准理论基础研究》，载《法律科学》2003年第4期。

15.李俊峰：《法律实施中的私人监督》，载《社会科学》2008年第6期。

16.EllettaSangrey Callahan, Terry Morehead Dworkin, The State of State Whistleblower Protection, American Business Law Journal,Vol.38, 2000.

17.李虹：《美国证券违法举报者“罚没款分成”机制及借鉴》，载《证券市场导报》2012年第12期。

18.Association of Certified Fraud Examiners, Report to the Nations on Occupational Fraud and Abuse (2010 Global Fraud Study), 2011.

19.李虹：《美国证券违法举报者“罚没款分成”机制及借鉴》，载《证券市场导报》2012年第12期。

20.苏舟：《华尔街告密有奖》，载《国际金融报》2010年08月11日第04版。

21.李虹：《美国证券违法举报者“罚没款分成”机制及借鉴》，载《证券市场导报》2012年第12期。

22.EllettaSangrey Callahan, Terry Morehead Dworkin& David Lewis, Whistleblowing: Australian, U.K.and U.S.Approaches to Disclosure in the Public Interest, Virginia Journal of International Law,Vol.44,2004.

23.谢棋楠：《英美法国家对吹哨者合法爆料行为之认定》，《台湾劳动评论》2011年第1期。

24.Lucy Vickers, Whistling in the Wind? The Public Interest Disclosure Act 1998, Legal Studies, Vol.20, 2000.

25.See SEC v.Texas Gulf Sulphur, 401.F.2d.849(2d.Cir.1968).

26.See SEC v.First City Financial Corp., 890 F.2d 1215, 1230 (D.C.Cir.1989).

27.赵晓钧：《借鉴公平基金制度完善投资者赔偿机制》，载《上海证券报》2013年3月27日第A07版。

28.邢会强：《内幕交易罚没收入与投资者公平基金》，载《中国金融》2011年第3期。

29.佚名：《证券业有奖举报应力避“寒蝉效应”》，资料来源：http://kuaixun.stcn.com/content/2012-05/25/content_5743944.htm（访问日期：2015年1月11日）。

30.[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1998年版。

31.王晨光：《法律的可诉性》，载《法学》1998年第8期。