从堕胎罪立法演变看胎儿权益保护困境

段昆明

法学研究

从堕胎罪立法演变看胎儿权益保护困境

段昆明

堕胎罪自清末法律改革传入我国，但后来被逐渐剔除出我国的法律体系。通过梳理我国历史上有关胎儿保护的法律条文可以发现，胎儿这一对象在我国的立法当中一直处于被忽视的状态，胎儿生命价值长期遭到漠视。胎儿权益的保护在我国面临着诸多困境。而出现越来越多的侵犯胎儿利益的案件反映出我国当下胎儿保护立法的不足，增加相关立法显得十分必要。

堕胎罪；胎儿权益；保护困境

20世纪初，清朝统治者面对西方列强的入侵开始意识到推行法律改革之于维护自身统治的必要性。由沈家本、伍廷芳主持的法律改革就此拉开帷幕，标志着我国法制近代化的开端。《大清新刑律》作为这次法律改革的重要成果，无疑具有非常高的研究价值。其中，“堕胎罪”作为一项独立的罪名列在其中，引起了笔者的注意。在此之前，我国有无真正意义上的堕胎罪？将当时欧美各国普遍关注的堕胎罪移植过来是否有合适的本土环境？我国历史上胎儿保护情况如何？据此，本文以此为切入点，对我国的胎儿权益保护问题展开研究。

一、胎儿权益保护的立法演变

（一）清朝以前有关胎儿保护的脉络梳理

目前，有关人们对胎儿认识的最早论述来自于老子同时期的关尹子。“死胎中者，死卵中者，亦人亦物，天地虽大，彼固不知。”虽然这里只是用于说明死去的胎儿对于世界没有认知，但从中隐约可以看到，胎儿被视为人的观念在当时已然有之。

秦朝时期，因斗殴致人堕胎而发生诉讼的例子已见诸文字。《云梦秦简·封诊式》中就记述了一个两女子斗殴，导致其中一人流产，诉讼至官府的案子。由此可见，在当时胎儿是与母亲的人身健康紧密相连的。

汉朝为了鼓励生产，曾颁布胎养令，凡是怀孕的妇女，每人赐“胎养谷”三斛，其丈夫免除徭役一年。这虽然不属于对胎儿或者孕妇的直接保护，但从一定程度上能够提高人们孕育的积极性。三国魏文帝即位时，一位臣子的上疏中提到，“胎养必全，则孕者无自伤之哀；新生必复，则孩者无不育之累”。这里的“孕者自伤”反映出当时妇女因生计问题而不得不自行堕胎的残酷现实。

至唐朝时，有关堕胎的罪名始有文字可查。《唐律疏议》斗讼卷中规定了以兵刃伤人致使堕胎的处罚标准，“堕人胎，徒二年（堕胎者，谓辜内子死乃坐）”。显然，这里的“堕胎之罪”并不同于今天的“堕胎罪”，将其规定在“斗讼”之下即表明堕人胎只是伤害罪的一种情形而已。值得注意的是，如果胎儿尚未成形，堕人胎是不构成这里的“堕胎罪”的，只是按照一般的伤害情形处理。据此可以认为，不成形的胎儿在当时是不能受到特别保护的。此外，怀孕的妇女如果犯罪，对其处罚应当等到产后一百天，否则主办人员要受到处罚，如果致使妇女堕胎更要加重处罚。

宋朝基本沿用了唐朝的规定。到了元朝，堕胎仍作为斗殴犯罪下的一类处罚对象，只是新增了不允许强迫妓女堕胎的规定。明朝时，规定了堕胎须是“辜内子死及胎九十日之外成形者乃坐”，以九十日作为判断胎儿成形的标准。清朝时，《大清律例》当中仅有“妇人因奸有孕，畏人知觉，与奸夫商谋用药打胎，以致堕胎身死者，奸夫比照以毒药杀人”的规定。

总之，在清末法律改革之前，我国律法当中虽然规定了“堕胎之罪”，但并非今天所说的“堕胎罪”。纵观历朝法律，无一例外地将堕胎纳入斗殴伤人罪目之下，作为人身伤害的一种情形加以处罚。将胎儿视作生命的观念虽然有之，但还并未强烈到独立保护其权益的程度。

（二）清末胎儿保护立法

1911年颁布的《钦定大清刑律》第二十七章专门规定了堕胎罪，共有七条。其中明确规定，怀胎妇女自行堕胎要处以五等有期徒刑、拘役或者罚金；受到妇女嘱托或得到其承诺而为之堕胎的人，要处以四等以下有期徒刑或拘役；以强迫或欺诈手段使妇女堕胎的，处三等至五等有期徒刑。从以上处罚标准来看，堕胎罪的量刑考虑到了妇女本人的意愿。

修律大臣沈家本在给光绪皇帝的奏折中提到，“国民之私益应沐法律保护者，莫如生命、身体、财产，故以杀伤、堕胎、遗弃……赃物、毁弃损坏缀其后焉。”

至于这里堕胎是否对应于生命，即是否将胎儿视为“人”，尚无法确定。而在《大清刑律草案》里提到了将堕胎入罪的目的，“堕胎之行为，戾人道害秩序、损公益，本案故仿欧美、日本各国通例，拟以适当之罚则。”可见，将堕胎行为定罪主要是为了保护秩序、公益，并未对胎儿权益有足够的认识。两广总督的签注清单里更是指出了制定堕胎罪的初衷，“惟闻欧美各国打胎之风甚盛，既有通例，则中国参酌订正亦无不可。”

另外，《大清民律草案》当中也有关于胎儿权益的条款。其中第六条规定：“胎儿惟以生体分娩者，始得有出生前之权利能力。”也就是说，胎儿只有活着分离母体其未分娩时的民事权利才能得到保护。

（三）民国至今胎儿保护立法演变

民国建立初期颁布的《暂行新刑律》基本上沿用了《大清新刑律》的规定，只作了小幅修改。1928年，南京国民政府颁布了《中华民国刑法》对妇女自行堕胎行为的处罚作了改动，并增加了对“公然介绍堕胎之方法或物品”以及“公然介绍自己或他人为堕胎之行为”的处罚条款。1936年刑法修订，免除妇女“因疾病或其他防止生命上危险之必要而堕胎”的刑罚。

革命根据地的立法当中也有关于胎儿权益保护的条款。如1931年苏维埃政权制定的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》规定了堕胎罪，在《大清新刑律》的基础上作了一些细节上的改动；抗日战争时期，陕甘宁边区政府制定的《陕甘宁边区继承处理办法》当中专门规定了遗产继承应保留胎儿的特留份额。

新中国成立后，出于政治因素的考量，开始全面学习苏联。在刑事立法方面的一个表现就是，有关堕胎罪的法条被不断压缩直至消失。

1950年，由当时的中央人民政府法制委员会制定的刑法大纲草案中有两条处罚堕胎行为的条文，包括“无正当理由为他人堕胎”和“孕妇无正当理由堕胎”。

1956年的刑法草案规定，“强迫孕妇堕胎的，处二年以下有期徒刑或者拘役”；“以营利为目的，一贯非法为孕妇堕胎的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。以营利为目的，非法为孕妇堕胎，因而致人重伤的，处五年以下有期徒刑；致人死亡的，处五年以上十年以下有期徒刑。”与之前的规定相比，取消了对孕妇自主堕胎的处罚，意味着孕妇有了堕胎的权利。

1957年，刑法草案将堕胎罪压缩为一条，只保留了“强迫孕妇实行堕胎”的情形。此后，堕胎罪便在历次刑法草案以及后来的刑法典当中销声匿迹，堕胎罪正式退出了历史舞台。

目前，在台湾地区依然保留着堕胎罪。《中华民国刑法》的第二十四章，专门对其作出了规定。无论是孕妇自行堕胎，还是听从他人堕胎，如果不是为防止生命上危险的必要，都是要受到处罚的。帮助妇女堕胎，甚至公然宣扬堕胎都是被禁止的，显然是沿袭了1928年《中华民国刑法》的做法。

在民法上，我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”财产继承方面，《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”

二、胎儿权益保护困境

通过以上梳理可以看出，在胎儿需要保护这一点上历来是为人们的观念所普遍接受的。但是，其保护力度应达何种程度还是一个有待商讨的问题。清朝以前的法律或政策都是将胎儿与母体紧密联结起来，从母体角度加以保护的。清末法律改革首度将堕胎入罪显然是给予了胎儿独立的法律地位，不允许包括母体在内的人对其加以侵害，把胎儿权益的保护力度提升到了前所未有的高度。但是不久之后这一成果就随着清王朝的覆灭而夭折了。民国时期的立法一定程度上延续了清朝的做法，依然将堕胎规定为犯罪行为。但实践表明，当时堕胎之风依然盛行。而且，从实际发生的堕胎案件来看，司法机关打击的重点是帮助或者胁迫妇女堕胎的行为。新中国成立初期，法制建设一度几近空白，虽然最初的刑法草案中都保留了堕胎罪，但相关的条文不断被压缩直至消亡。

那么，在我国胎儿权益保护的困境到底在哪儿？笔者以为，主要是我国固有文化的影响使然。

可以看出，我国历史上真正体现保护胎儿权益的记载最早可以追溯到秦朝。然而，一直以来胎儿都是被视为母体的一部分，人们并未将其看作一个独立的个体。清末法律改革首次规定了堕胎罪，但也仅仅是仿效欧美日本等国通例而已，并没有在观念上产生胎儿是人或者说赋予胎儿以独立的地位的变化。

综观欧美各国，大多有宗教背景。以美国为例，天主教在国内影响很大，其教义即明确表示反对堕胎。约成书于2世纪的《十二使徒遗训》一书即声称，“你不能通过堕胎杀死胎儿，也不能杀死出世的婴儿。”因此，在罗伊案判例形成之前，堕胎在观念领域内是遭到禁止的，现实当中也不被允许。近代女权主义的兴起使得妇女自我权利意识增强，逐渐打破了以往的教会家庭伦理，妇女对自身隐私权以及对自我身体控制权的观念增强，她们开始呼吁政府赋予其堕胎权。而我国属于典型的非宗教国家，五千年历史当中并没有产生类似西方的大规模宗教信仰。产生于本土的道教虽然有胎儿是人的意识，但其教义本身不具有强制性，而且信众有限，产生的影响微乎其微。自汉朝佛教传入我国，佛经当中即有关于劝止堕胎的说教。唐朝时佛教在我国的传播已相当广泛，堕胎会遭到报应之说也随之产生了一定的影响力。但这类说教并未对人们的行为产生实质上的约束性，当时堕胎之风还是相当盛行的。据资料记载，宋朝京师甚至有了以专门销售堕胎药为职业的人。清朝中期，虽有基督教传教士到中国传教，但由于其教义和我国传统文化观念距离甚远，民众难以产生信仰认同，自然对其生命神圣的观念难以产生完全认同。

堕胎问题能在美国引起轩然大波，而在我国只是个习以为常、不足为怪的现象，一定程度上反映出胎儿权益在我国遭到漠视的问题。近代，西方堕胎权之争的两端是胎儿生命权益与妇女选择权。美国宗教传统中历来将胎儿视作一个生命来加以保护，随着近代女权主义的浪潮而逐渐由胎儿生命权一端向妇女自由选择权一端倾斜；而我国传统上并未将胎儿视作需要保护的独立个体，与胎儿的生命相比，更加注重妇女名节等人情伦理，随着近代化进程的推进，人们才逐渐意识到胎儿权益保护的重要性。通过这样的对比可以说，固有观念决定了我国对胎儿权益保护力度的先天性不足。再者，我国自推行计划生育以来，堕胎一度成为杜绝超生的重要手段，由国家公权力保障实施，这无疑更加弱化了对胎儿生命权的尊重。

三、结语

虽然实践表明，晚清法律改革引入堕胎罪并不符合当时我国的基本国情，是一个“食洋不化”的例子，但是从历史的眼光来看，这一罪名的引进一定程度上反映了我国法律近代化历程，唤起了人们关于胎儿保护的意识。昙花一现的“堕胎罪”反映了我国固有观念中对生命权益的漠视，在此背景之下，胎儿权益历来得不到充分的重视，胎儿权益的保护在现实当中更是举步维艰。作为人的孕育阶段的胎儿应该得到我们更多的关注，让生命权得到越来越多的重视。因此，笔者认为需要完善保护胎儿权益的法律，发挥法律的教育、引导作用，引起人们对胎儿的更多关怀，为构建一个富有人文关怀的和谐社会提供保障。

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1008-4428（2017）09-149-02

段昆明，男，西安政治学院在读研究生，研究方向：法学。