转化型抢劫罪的司法认定思路及要点

赵拥军

[内容摘要]作为法律拟制的抢劫罪，转化型抢劫及其加重情节在司法实践中的认定也应当以其严重的侵犯财产权利及人身权利这一法益侵害的后果为标准。对于转化型抢劫及其加重情节的认定应当在保障人权和罪刑相当之间保持均衡。因此，可以通过对转化型抢劫罪基本犯罪的认定，并对转化型抢劫中的暴力或暴力威胁的手段程度、使用目的以及关联性等进行考量，在罪刑法定、罪刑相适应原则下进行利益保护平衡的双重性考量与禁止重复评价等规则的考量，对转化型抢劫加重情节进行司法认定。相对负刑事责任年龄的人在满足转化型抢劫的情形下，应在违法性阶层以转化型抢劫罪对其行为进行评价，进而将相对负刑事责任年龄的人与他人共同犯罪情形下的教唆犯或幫助犯以转化型抢劫论处，以实现罪刑均衡。

[关键词]转化型抢劫 入户抢劫 禁止重复评价 罪刑均衡

一、转化型抢劫罪基本犯罪的司法认定问题

与其他侵犯财产类犯罪相比较，抢劫罪具有更大的社会危害性，也是财产犯罪中最为严重的犯罪，因而一直都是刑法打击的重点。我国《刑法》将抢劫罪分为第263条的普通抢劫罪和第269条的转化型抢劫，或者称为事后抢劫或准抢劫（罪名仍然为抢劫罪），并对其规定了较为严格的认定标准。根据《刑法》第269条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。在司法实务中，需要注意以下几个基本问题：

（一）转化型抢劫罪的基础罪名是犯盗窃、诈骗、抢夺罪

根据《刑法》第269条的规定，转化型抢劫必须是行为人先“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，而不能是其他犯罪。司法实践中出现争议的问题是，所谓的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，一定要是《刑法》第264条、第266条和第267条规定的盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪吗？对此，有观点认为，应当从严格的罪刑法定的立场上进行解释，只有行为人犯盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪，即必须满足这三种罪的构成要件的才能成立。同理，由于转化型抢劫和盗窃等罪皆属于侵犯财产类犯罪，如果犯刑法分则其他章节中比如盗伐林木罪、合同诈骗罪或者抢夺国有档案罪等特殊类型犯罪的，在刑法没有明文规定的条件下，认为实施该类犯罪也可以转化为抢劫罪则是违反罪刑法定原则的。也有观点认为，由于抢劫罪的成立不以数额较大为前提，转化型抢劫也是以抢劫罪论处，所以只要行为人实施了盗窃等行为，满足了转型其他条件的即可构成转化型抢劫，这样既能够有效的打击犯罪，也更符合《刑法》第269条的立法本意。

笔者认为，从刑法条文解释的整体协调角度来看，在普通的盗窃、诈骗、抢夺罪中，要求行为人客观上有窃取、骗取和夺取数额较大财物的可能性（当然扒窃、人户盗窃、携带凶器盗窃和多次抢夺是立法规定的情形除外）以及主观上也要具有获取较大财物的故意，否则也不能以犯罪论处。如果在转化型抢劫中仅仅由于实施了暴力或者暴力威胁的就认定抢劫罪，可能会造成明显的处罚失衡。因为在转化型抢劫中，并不要求暴力或者暴力威胁造成伤害后果，即便根据2015年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫.抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“两强意见”）第5条以及2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称“抢劫指导意见”）中的规定，存在要求暴力造成轻微伤或轻伤以上后果的情形。但是，单纯的故意伤害轻微伤一般不以犯罪论处，轻伤以上的才构成犯罪，法定刑也只是三年以下有期徒刑、拘役或管制，而抢劫的法定刑最低便是三年以上，其问的刑罚差异由此可见。所以，对于转化型抢劫中的前提行为，即犯盗窃、诈骗、抢夺罪的解释应当与普通的盗窃、诈骗、抢夺罪的解释相当。但也不能将其解释为必须构成严格意义上的盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪既遂。毕竟刑法在保障行为人自由的同时，还要保护一般人的法益，二者之间需均衡。

由此，对于转化型抢劫基础罪名的犯盗窃、诈骗和抢夺罪，应当是行为人客观上实施了可能构成盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，主观上也有犯盗窃、诈骗和抢夺罪的故意，且并不局限于犯罪既遂。

（二）犯盗窃、诈骗和抢夺罪无需要求达到犯罪既遂的标准

其一，转化型抢劫也是抢劫罪，作为侵害财产类犯罪，必然要以财产损害的结果为既遂的必要。《两抢意见》第10条规定，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。在解释论上可以将该条看作是对财产类犯罪既遂标准的一种例外性的补充规定。因此，行为人人户盗窃尚未窃取到财物，正欲离开而被主人回家发现，为抗拒抓捕而将主人打成轻伤的，也应属于转化型抢劫罪的既遂。

其二，转化型抢劫要以财产损害的结果为既遂的必要，但并不以行为人最终获取到财物为必要。“刑法学是最精确的法学，而精确的刑法理论以及由此产生的精确的刑法规定，就是在为社会及其成员规定精确自由程度。”因此，通过规范的设定，犯罪既遂就应当是一个点，一个精确的瞬间的点。在认定具体犯罪的既遂与未遂的时候只能进行形式的而不能是实质的判断，其规范评判标准的实质就是通过规范的方式设定的，而不能通过生活事实上的情状来认定。如行为人抢夺被害人拎包中的手机后逃跑，被害人即大声呼救并追赶，行为人即被人赃俱获。此种情形下，在行为人将手机抢夺在自己的手中并逃跑之际，其抢夺行为已然既遂，不能因为手机最后被人赃俱获而认定未遂。进而，转化型抢劫罪是在犯盗窃、诈骗、抢劫罪的基础上，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而采取暴力或以暴力相威胁的行为，只要基础罪名达到既遂状态，即便最终由于被害人或者第三人的反抗等原因导致行为人还是没有获取财物，不影响既遂的认定。一方面，由于转化型抢劫中的为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证是一种目的，行为人以暴力或暴力威胁的行为防止其所盗窃、诈骗、抢夺的财物被被害人夺回作为一种目的是否达成，并不当然影响犯罪既遂与否。另一方面，在财产犯罪情况下，行为虽已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，即被当场发现并同时受到追捕的财产犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，应当认为不法侵害尚未结束，追捕者可使用强力将财物取回。如抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。可见，在财产犯罪正当防卫的情形下，行为人最终未获取财物并不影响其犯罪既遂的认定，在转化型抢劫罪中亦是如此。否则，在转化型抢劫罪中，当盗窃、诈骗、抢夺罪已经既遂，行为人为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而采取暴力的，若最终财物仍被夺回，则转化型抢劫未遂，财物未被夺回则转化型抢劫既遂。这表明，此种情况下行为人犯罪的既遂与否取决于被害人能否夺回财物，显然不妥。

（三）相对负刑事责任年龄的人实施转化型抢劫行为的认定问题

转化型抢劫罪和普通抢劫罪的犯罪主体一样，为一般主体，只要是达到刑事责任年龄，并具有刑事责任能力的自然人即可。但随着实践中未成年人犯罪案件的日渐增多，相对负刑事责任年龄的人，即已满14周岁不满16周岁的人能否成为转化型抢劫罪的犯罪主体等问题，值得深入探讨。

一种观点认为，《刑法》第17条第2款规定了相对负刑事责任年龄的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。而《刑法》第269條对转化型抢劫行为的规定是依照《刑法》第263条定罪处罚，即转化型抢劫也属于抢劫罪。因此，相对负刑事责任年龄的人可以构成转化型抢劫罪的主体。且2003年4月18日最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》规定：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微，危害不大的，可根据刑法第十三条的规定，不予追究刑事责任”。

相反观点则认为，正是由于《刑法》第17条第2款仅规定了相对负刑事责任年龄的人只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪承担刑事责任，并不包含盗窃、诈骗和抢夺罪，不符合转化型抢劫罪的基础罪名的主体要求。因而，相对负刑事责任年龄的人不能成为转化型抢劫罪的主体。且2006年1月23日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《未成年人司法解释》”）第10条明确规定相对负刑事责任年龄的人不能认定为转化型抢劫罪的主体。这在一定程度上平息了实务中的争议。但依然有观点认为，“相对刑事责任年龄人可以成为转化型抢劫罪的主体，但实施暴力或者以暴力相威胁要达到情节严重才可以按转化型抢劫罪处理，情节严重的具体标准则是实施暴力或者以暴力相威胁致人重伤或者死亡”。

对此，笔者认为，一方面，《未成年人司法解释》在审判实务中的效力是显而易见的，司法机关应当遵守。因此，相对负刑事责任年龄的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。根据举重以明轻的当然解释，若相对负刑事责任年龄的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，仅致人轻伤或轻微伤以下的，则不能因为不属于上述《未成年人司法解释》中的规定情形，以转化型抢劫罪论处，而应根据罪刑法定宣告无罪。

另一方面，《未成年人司法解释》的上述规定，可以解释为，相对负刑事责任年龄的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，不能按照转化型抢劫罪论处，仅表明不以转化型抢劫罪追究其刑事责任而已，并不意味着其实施如是行为不能以转化型抢劫来评价。比如，甲教唆乙（15周岁）去人户盗窃，并告知，若有人发现能跑就跑，跑不掉就打昏对方再跑。后乙遵令行事，入户窃得现金2000元后，刚出门遇到买菜回家的被害人，为抗拒抓捕致使被害人重伤。本案中，若认为乙不能以转化型抢劫罪论处，进而认为甲也只能以盗窃罪的间接正犯和故意伤害罪（致人重伤）的教唆犯并罚，则明显罪刑失衡。

承前文所述，转化型抢劫的基础罪名犯盗窃、诈骗和抢夺罪，只要行为人客观上实施了可能构成盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，主观上也有犯盗窃、诈骗和抢夺罪的故意便满足转化型抢劫罪的前提条件。因此，相对负刑事责任年龄的人在满足转化型抢劫罪的情形下，可以在违法性阶层以转化型抢劫对其行为进行评价，进而将相对负刑事责任年龄的人与他人共同犯罪情形下的教唆犯或帮助犯以转化型抢劫罪论处，以实现罪刑均衡。

在上述案例中，15周岁的乙人户盗窃2000元后，为抗拒抓捕而使用暴力将被害人打成重伤，其行为可以评价为转化型抢劫，进而甲属于教唆犯，也应以转化型抢劫罪的共犯论处，且适用抢劫致人重伤的加重法定刑，在有期徒刑10年以上量刑，并根据《刑法》第29条，对教唆未成年人犯罪的甲从重处罚。对乙则根据《刑法》第17条第2款、第3款的规定，以故意伤害罪（致人重伤）定罪量刑，但是应当从轻或减轻处罚。

二、转化型抢劫罪的司法认定要点

根据《刑法》第269条的规定，转化型抢劫罪的前提罪名，即犯盗窃、诈骗、抢夺罪，只能是行为人客观上实施了可能构成盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，如果行为人只是想小偷小摸一点东西或者抢一点夺一点东西（财物价值数额不可能超过数额较大），且根据客观情况，行为人也不可能非法占有数额较大的财物的，即便为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，也不能认定为转化型抢劫。此外，从转化型抢劫的目的以及暴力程度等方面来看，在解释论层面存在以下几个问题。

（一）考量是否以窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证为目的

转化型抢劫中行为人的目的，即“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”既不能狭义地从其字面意思进行解释，也无需行为人必须要实施极为典型的窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证等行为。在实际案件中则主要针对行为人的主观意图，分析其行为的目的是否满足转化型抢劫罪中的目的要求。例如：某日凌晨3时许，姜某、龙某在长途客车上趁女乘客王某熟睡之机扒窃，盗得王某4千余元，在准备下车时被醒来的王某发觉。龙某先下车，姜某被王某和同行的陈某抓住不放，要求其还钱，同时驾驶员把车门关上并堵在车门口。姜某见不能脱身，便将盗来的部分现金退还，王某接钱后仍抓住不放。此时，姜某在龙某的配合下强行打开了车门，龙某将姜某拖下车，姜某的衣服被撕破。二人下车后，见王某仍在车上骂，遂对其威胁：“你要钱，老子打死你。”接着先后冲上车拖拉、殴打王、陈二人，随后下车逃离。后龙某到公安机关自动投案，如实供述了上述事实。

本案中的争议焦点就在于二被告人再次上车对受害人实施威胁和殴打行为的主观目的是否为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证？本案中两被告人下车后见受害人王某仍在骂便冲上车拖拉、殴打王、陈两人的行为属于暴力行为应当没有多大异议。存有异议的是其实施拖拉、殴打王、陈两人的目的。首先，毁灭罪证是指为了逃避罪责，湮灭作案现场遗留的痕迹、物品以及销毁可以证明其罪行的各种证据。可以肯定的是本案中被告人实施拖拉、殴打受害人的暴力行为不是为了毁灭罪证。其次，所谓的抗拒抓捕则是指犯罪分子抗拒司法机关依法对其采取的拘留、逮捕等强制措施，以及在犯罪时或犯罪后被及时发现，抗拒群眾将其扭送到司法机关的行为。从其可见，不论是抗拒司法机关的强制措施，还是抗拒群众的扭送，都必须是现实的正在发生着的，尚未发生的，仅仅是基于一种抗拒抓捕、扭送可能性的，则不能认定为抗拒抓捕。而本案中的被告人龙某把姜某拖下车后，受害人王某只是在车上骂，并无其他人和其他任何抓捕或者扭送行为，所以被告人也不是为了抗拒抓捕而实施暴力。最后，被告人的行为是否属于窝藏赃物呢？一般认为，窝藏赃物是指为了保护已经到手的赃物不被追回，而转移、隐匿盗窃、诈骗、抢夺所得到的公私财物的行为。其目的主要在于使盗窃等犯罪所得不被恢复到应有状态，或者说保护已经取得的赃物不被返回、追缴。本案中由于被告人姜某只是将窃得的部分现金还于受害人王某，王某在姜某下车后的责骂，其实也不能排除王某想要回剩余钱款，即想恢复被窃走的钱款于原状。但是，关键问题是仅仅局限于“想”而已，受害人王某以及其他人并无任何现实的恢复被盗现金于应有状态的行为。因此，被告人也并不是为了保护赃物被追回而实施暴力，因为不存在任何追回赃物的实际行为。所以，“被告人使用暴力和以暴力相威胁不是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据，而是为了泄愤”，因而不满足转化型抢劫罪的目的要求，故不能认定为转化型抢劫。

综上，不以窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证为目的的不能认定为转化型抢劫。对于转化型抢劫中的目的，应当在实际案例中进行具体分析而不能认为行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪后，只要有暴力或暴力威胁就笼统的认为是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证。所以，转化型抢劫为了窝藏赃物而实施暴力行为必须存在受害人夺回赃物、恢复赃物于原状的行为，但是窝藏不要求达到使赃物不能被人发现或者难以被人发现的程度，更不需要达到成立相应窝赃犯罪的要求，抗拒抓捕必须要面对现实的而非尚未发生的、想象中的抓捕，毁灭罪证则是毁灭可以证明其犯有盗窃、诈骗、抢夺罪刑的证据。

（二）考量是否当场使用暴力或者以暴力相威胁

行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪后为了特定的目的而当场使用了暴力或者以暴力相威胁，其危害程度堪比抢劫罪，因此立法确立了转化型抢劫，按照抢劫罪定罪处罚。所以，其中的“当场”和“暴力或者暴力相威胁”应当与抢劫罪中的标准作等同理解。

首先，当场是指实施犯罪的现场，但不能等同于犯罪现场。一方面，一般情况下在盗窃等犯罪的作案现场使用暴力或者暴力威胁的属于当场理当没有疑问。但是，此中默认的一个前提是盗窃等犯罪与暴力行为之间具有紧密的时间连续性，盗窃等侵财行为与其后的暴力或者暴力威胁行为在时间上没有间断。意即，行为人实施盗窃等犯罪行为后离开现场又回来而被发现的，则不属于当场。同理，行为人人户盗窃后没有立即离开而是在户内睡了一觉，第二天准备离开时，遇到回家的主人而使用暴力抗拒抓捕的，盗窃行为与暴力行为也是由于缺乏时间上的连续性而不能转化。另一方面，由于财产犯罪既遂后在现场还来得及挽回损失的可以实施正当防卫，所以行为人犯盗窃等罪被当场发现并同时受到追捕的其当场可以一直延续到行为人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止。所以，《抢劫指导意见》中指出，当场是在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形。即在空间上，转化型抢劫罪中的当场便包括盗窃等行为现场和被发现后立即追捕过程中的场所。

其次，使用暴力或者以暴力相威胁要达到足以让行为人实现窝藏赃物、抗拒抓捕和毁灭罪证的程度。既然转化型抢劫罪按照抢劫罪定罪处罚，则其暴力或暴力威胁程度要与抢劫罪中足以压制对方的反抗程度等同。普通抢劫罪中的暴力要求和抢夺罪中的暴力以及敲诈勒索罪中的暴力等都是不一样的。因此，刑法中的不同罪名中的暴力程度是有差别的。不同程度的暴力，其结果轻重有别，轻者有损身体健康，重者危及生命直至死亡。有的国家在刑法中便明文规定抢劫罪中的暴力是指“危及健康或生命的暴力”。由于我国刑法没有规定具体的暴力内容，所以对于抢劫罪中的暴力要求的解释便只能通过类比抢夺、敲诈勒索等罪名中的暴力程度，进行最狭义上的具体的实质解释，以达到罪刑关系的协调。比如，以轻微的无损于健康（或者能给健康带来损伤威胁）的暴力夺取财物的，一般可以评价为抢夺罪和敲诈勒索罪中的暴力。对于事实能够证明行为人对他人实施暴力（包括使用拳脚）的目的，是使被害人不能或不敢反抗，以便夺取其财物，不论事实上是否能够抑制或者排除被害人的反抗，在实质地综合考虑该暴力程度的基础上，作出是否评价为抢劫罪中的暴力。

由于普通抢劫罪和转化型抢劫罪中的暴力要求应当是等同的。但由于主观主义刑法观念根深蒂固，往往有人认为，行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺罪时，已经表明了其行为或结果的无价值，尔后为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，竟然又使用暴力或者以暴力相威胁，更加征表出行为人的“恶”。于是，只要有哪怕是轻微的暴力也不加区分地以转化型抢劫中的暴力认定。所以在评价转化型抢劫中的暴力的时候，应当考虑此处（转化型抢劫）的暴力如若发生在普通抢劫时，是否也会被认定为抢劫罪中的暴力。如果是否定的，则不能被评价为（转化型）抢劫中的暴力。比如，行为人郑某深夜入室盗窃，被主人李某发现后追赶。当郑某跨上李某家院墙正准备往外跳时，李某抓住郑某的脚，试图拉住他。但郑某顺势踹了李某一脚，然后逃离现场。对于郑某这个踹脚的行为便不能认定为抢劫罪中的暴力行为，进而不能使其盗窃转化为抢劫罪。正如《抢劫指导意见》中指出的，“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力，不以抢劫罪论处”。其中的“以摆脱的方式逃脱抓捕”，在笔者看来主要就是指当人处于危急关头的一种本能的应激反应行为，即便造成轻微伤也不宜被评价为暴力。