监护疏忽入刑的正当性考量与路径探析

李舒俊

[内容摘要]监护疏忽入刑的呼声有其合理性。监护疏忽入刑应限于主观上的重大过失，即对危害结果存在主观的认知，但基于对不可靠的客观凭借的过于信赖而轻信不会出现侵害法益的结果，进而产生漠视怠惰心理。在对监护疏忽构罪标准进行判断时，应以行为人实际预见到或者应当预见到的事实为基础，以一般第三人的理性作为判断标准，基于经验法则判断发生危害结果的盖然性。具体而言，积极作为的难度大小、避免结果的可能性程度以及采取避免措施的努力程度等均应成为监护疏忽行为入刑时需要综合考量的因素。运用传统过失致人重伤（死亡）罪的刑法规定和法理，容易导致刑罚量的过度，不符合刑法介入家事领域的谦抑姿态；遗弃罪受其主观要件所限在解决监护疏忽入刑问题上也显得力不从心。因此，在定罪上，对于监护疏忽有单独增设罪名予以规制的必要；在量刑上，对于监护疏忽行为可以援引过失致人重伤（死亡）罪的法定刑设置。

[关键词]监护疏忽 入刑 不作为 重大过失

一、問题的引出：监护疏忽刑事可罚性聚讼

2017年2月27日，天津发生两名儿童意外坠亡事件，在社会上引起强烈反响。面对频频发生的儿童意外事件，监护疏忽行为是否应当用刑法规制的讨论再次进入人们的视野并成为当下学界热议的话题。在此次事件后不久，13位全国政协委员向政协会议提交了《关于未成年人监护失职（疏忽）行为“人刑”的建议》，呼吁增设“儿童监护疏忽罪”从而追究失职监护人的刑事责任。其主要理由可归纳为监护失职导致儿童意外死亡的普遍性、家长作为监护人的直接责任性以及现有法律规定的缺失。反对者则主要从此类事件的非普遍性、严厉的刑法发动的谨慎性、对监护疏忽进行刑法威慑的无效性予以反击。持反对观点的学者还认为，未成年人监护问题不仅仅是一个社会问题，对儿童监护的疏忽或者说缺位与儿童父母的监护意识、监护能力以及其自身家庭经济条件都有密切的联系。换言之，在诸多由于监护疏忽导致儿童伤亡的事件中，并非父母都不愿意看管幼年子女，也不是有意疏忽，更不是故意放任，而与此相反，一些父母恰恰是缺乏监护能力或者完全出于意外无法预测。事实上，从刑法发动的必要性来分析，刑法是否应当发动主要基于行为是否具有处罚必要性的考虑，而处罚必要性的大小终究要落实到特定行为是否具有一定的普遍性以及是否合乎比例原则的要求。这是因为，刑法规范是对事实行为的类型化总结，生活中的个例行为即便具有一定的社会危害性也不必然都需要用刑法予以规制；另外，从刑法的功能来分析，刑法作为一种社会防卫手段不得不考虑用刑的社会效果，即对刑罚量的输入与社会效果的产出作出一定的衡量，如果成本过大也不宜动用刑法。行为是否具有普遍性不能依靠学理上的证成，而需要实证的调查分析。

根据世界卫生组织报告显示，无论是发展中国家还是发达国家，意外伤害都稳居儿童死亡原因的前5位。我国死亡监测网报告显示，意外死亡是0-14岁儿童最主要的死亡原因。据不完全统计，我国每年有16-37万名儿童死于意外死亡，而且这个数字每年还在增长，甚至远远超过传染病和儿童恶性肿瘤导致的死亡人数。中国疾病预防控制中心研究者针对0-14岁儿童因伤害导致的死亡数据分析发现，仅2004-2011年7年间儿童意外死亡的比例增加了2.57%，意外死亡的三大主要原因依次为意外溺水、交通事故、意外跌落，且均呈逐年上升趋势。就此而言，不论从儿童意外死亡的数量还是就意外死亡事件所占比例来看，意外死亡人刑显然达到了普遍性的要求。而合比例原则的要求则是在刑法发动之后方能检测的指标，立法者难以在立法前得到绝对准确的数据。就现实情况而言，在监护疏忽导致的儿童意外死亡事件中，一律对监护人刑事归责既违背情理也会导致犯罪圈的过度扩张，但也不乏监护者对儿童的意外死亡的具体预见义务较高从而存在严重过失的情形。这种情况下，用刑法加以威慑的必要性凸显。对于此类案件，刑罚的报应色彩并不明显，特殊预防的必要性也不大，但从已然危及儿童人身安全且较为常发的角度出发，对于责任意识淡薄、对儿童权益保护怠惰的监护人施以刑罚却符合一般预防的要求。这种通过一般预防进而减少儿童意外伤亡的效果正是刑法的社会效果。

其实，监护疏忽行为是否应当被纳入刑法规制范畴，这个问题背后折射出的是不同的刑法观或者说家庭观。反对入刑者除了总体上强调刑法的谦抑性以外，还会将监护视为纯粹的家庭内部的亲情义务，刑法作为一种国家公器，在介入私人领域时应保持克制。不仅如此，反对入刑者还认为，失去孩子的父母已经经历了人世间最严重的惩罚，再追究其刑事责任无异于雪上加霜甚至可以说不近人情。因而反对者不主张监护疏忽人刑，从表面上看这似乎是基于情理的判断，实则是一种基于亲权的责任豁免。而主张入刑者秉持的则是一种自由主义刑法观念，“把家庭成员视为与陌生人没有差异的个体，强调这种个体与家庭成员之外的人享有相同的权利与义务”，即“强调法律面前人人平等，刑法并不能因亲属身份而有所差异”。家事犯罪确实不同于一般危害社会治安犯罪，刑法介入确实需理性克制，然而这并不意味着刑法不能介入家事领域。监护既是一种亲情义务，更是一种法律义务，即将此种监护上升为一种“国家亲权”：通过积极作为的手段虐待或通过消极不作为的手段遗弃家庭成员均落人刑法规制之列，这已经表明国家公权在介入保护家庭内部成员人身权益方面的强势姿态。对于儿童的监护疏忽行为在客观危害上同样侵犯了儿童的生命健康，并且从法律向弱者倾斜保护的角度考虑，刑法的介入并非不尽合理。中国传统法律自有其“准五服以制罪”、维护家庭伦理等级、“修身齐家”的特色，但随着经济社会的发展，这种家庭内部伦理日益与国家外部规则交织在一起，儿童不再是父母的“私有财产”，而是关系着公共利益，对其的保护是公共秩序的一种。换言之，对儿童的管教、监护也不再是一种私权，而需要国家作为一个更高层面的“家长”对其手段的合法性进行检视。从域外视角来看，在一些发达国家，对监护权的规定都十分详细。以美国为例，各州法律都规定父母有责任监护照看自己的未成年子女，将未成年子女单独留在车内、未成年子女无人看管等行为都被视为危害儿童的行为。如因监护不周或疏于看护发生意外，父母甚至会被定罪坐牢。因此，笔者认为，亲权并不能当然阻却刑事归责，监护疏忽人刑的呼声有其合理性。endprint

二、监护疏忽的内涵厘定——基于过失程度的区分

目前对监护疏忽入刑的主张尚且是就现实案例对此概念的一种当然推导，并未就其构造标准进行深层次的分析，这样不仅由于其笼统性而不能很好地揭示可罚性的真实依据，一旦主张被采纳，还容易导致用刑的过度扩张。因此，从刑法谦抑角度考量，有必要对监督过失构罪标准进行学理上的解读与限缩。

（一）监护疏忽在行为方式上属于过失不作为

按照不同的标准，可以将犯罪作以下区分。以客观行为的行为方式为标准，可以将犯罪分为作为犯罪和不作为犯罪；以主观心态为标准，可以将犯罪分为故意犯罪和过失犯罪。换言之，以客观行为和主观心态为标准，犯罪可分为故意作为犯罪、故意不作为犯罪、过失作为犯罪以及过失不作为犯罪四种类型。不难看出，结合主客观两方面分析，监护疏忽行为与过失不作为形式的犯罪最为接近，而过失不作为犯罪的成立必须以作为义务为前提。正如有学者所言，“保证人在一种有义务进行干预的危险情况中，虽然不是故意的，但却是以一种客觀上能够避免的方式不活动，或者以其他错误的方式行为，因而造成结果的。”其中最为典型的情形在于，行为人违反谨慎义务而没有认识到危险的存在或者虽然认识到了危险却轻信无需干预。对于前者，基于危险的常见性、易发性大小可以推定行为人应当预见危险事故。对于后者，如夫妻二人驾车出行，下车时不慎将车钥匙遗落车内，汽车防盗系统自动落锁将车门锁死，他们一岁多的孩子被困车内密闭空间，危急时刻民警欲砸车窗抢救，母亲以父亲回家取钥匙快要赶回为由阻止，如果造成孩子死亡，母亲则可能构成过失不作为型犯罪。

事实上，即使从民法相关理论分析，监护疏忽人刑也具有一定的法理依据。根据《民法通则》第18条规定，“监护人的职责主要有：保护被监护人的身体健康和人身安全，防止被监护人受到不法侵害；照顾被监护人的生活；对被监护人进行管理和教育；妥善管理和保护被监护人的财产，对于被监护人财产的经营和处分，应尽善良管理人的注意；代理被监护人进行民事活动；代理被监护人进行诉讼，以维护其合法权益；监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。”从客观行为分析，监护疏忽犯罪是对法律所要求的以上作为义务的悖反，即没有履行或没有按照法律所期待的标准尽职履行对被监护者人身健康的照管义务，这与通过打骂等方式的虐待行为有着行为表现形式上的明显区别，这就要求我们在进行罪与非罪的判断上，主要是以审视行为人的客观行为是否达到了民事上的照管义务为标准。从主观心态分析，监护疏忽的主观心态只能是对监护职责藐视怠惰的心理。而对被监护者死伤后果则是持排斥或者说否定的态度。就此而言，间接故意与有认识的过失的区分便成为判断监护疏忽行为是否达到入刑标准的关键。如在“南京幼女饿死事件”中，乐某主观心态究竟是（间接）故意或者过失就成为争议的焦点。有人认为，乐某有抚养保护的义务，其对于长时间隔离封闭孩子的行为，完全可以预见该行为的后果，完全可以避免这样的后果发生，但她却放任这个后果的发生，因此构成故意杀人罪。法院最终也认定乐某成立故意杀人罪。也就是说，对于儿童的死亡不能绝对基于“虎毒不食子”的人性本善的假设而认为父母对儿童的死亡是排斥心理，即便有行为人事后的辩解或悔罪。更客观的做法应当是综合考量行为时的客观情状，比如不作为持续的时间、儿童所处境地的危险程度、有无他人介入的可能等客观情形来认定行为人在行为时是否有对危害结果的真实排斥。刑法以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外，以处罚作为犯罪为原则、处罚不作为犯罪为例外，在这种双重例外下，刑法处罚监护疏忽行为不应普遍化、扩张化。

值得一提的是，有人或许会有疑问：既然民法已经对监护疏忽者施加了责任和义务（主要是赔偿责任），是否意味着对于监护疏忽行为也就没有必要再施加刑事处罚。笔者认为，民法对于监护疏忽行为的处罚并不必然排斥将监护疏忽行为入刑。二者是交叉、包容的关系，而不是非此即彼的关系。实际上，刑法上很多犯罪行为也均符合民事侵权行为的构成要件。以侵犯他人财产行为为例，刑法中侵犯财产的犯罪都可以用民事侵权行为来理解。也就是说，用民事侵权理论完全可以把犯罪中的财产犯罪问题解释清楚。应当看到，同时违反民法并触犯刑法是几乎所有财产犯罪都具有的双重属性，刑法将危害程度高的侵犯财产权的行为纳为犯罪是各国立法的普遍情况。实际上，我国刑法规定的大多数财产犯罪也同时构成了民事上的不当得利。众所周知，我国刑法未规定不当得利罪，也确实有很多民事上的不当得利并不构成刑事犯罪，但是并不能因为一个行为符合了民法的不当得利，而认为其不再构成犯罪。侵占罪、诈骗罪、抢劫罪、盗窃罪等财产犯罪都符合民法上不当得利的构成要件，但其依然要受到刑法的规制。如果以案件符合其他法律规定为由而排除刑法的适用，刑事法律将被架空而成为一纸空文。正如强奸罪与抢劫罪无疑都符合民法上的侵权行为，但没有司法机关会以此为由否认强奸行为与抢劫行为构成犯罪，这种观念和做法无疑是荒谬的。应当看到，将民法上的不当得利与刑法上的财产犯罪混为一谈混淆了民事违法与刑事犯罪的界限。

正如我们经常讨论的诈骗罪与民事欺诈之间的区别其实也是一个富有争议的命题。因为诈骗罪与民事欺诈之间的关系就如同体重两百斤的人跟人之间的关系一样，实际上是一种诈骗罪和不构成诈骗罪的民事欺诈之间的关系，两者之间存在的并不是界限的问题，而是一种交叉、包容关系。实际上，诈骗罪正是从民事诈骗中以符合了诈骗罪的犯罪构成要件为标准挑选出来并成立犯罪的。与此类似的情况是，我们也不能因为监护疏忽行为已经有民事法律加以约束就排斥将此类行为纳入刑法范畴。

（二）监护疏忽犯罪主体不局限于民事上的法定监护责任者

既然监护疏忽属于过失不作为，便会涉及保证人地位的存在问题，如教师从办公室注视孩子玩攀登游戏，其中一个小孩在游戏中不幸死亡，如果其中涉及必须禁止本校孩子玩该游戏的规定，教师便是过失行为。依照我国《民法通则》第16条的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，父母已经死亡或者没有监护能力的，由祖父母、外祖父母、兄、姐等人中有监护能力的人担任监护人。从不作为犯罪的义务来源角度，法律上明文规定的义务、合同要求的义务均可成为义务来源的根据，因此，法定监护人固然可以成为监护疏忽犯罪的主体，诸如幼儿园老师、保姆当然也在适格主体之列。不同的是，法定监护人处于家庭秩序的内部，而教师、保姆等则处于秩序的外部，后者不再属于家事领域，但在针对儿童的生命健康安全层面，不应因主体的不同出现评价上的根本差异，如果对后者没有动用刑法的法理障碍，对于前者就不宜仅因亲权上的特殊地位获得责任的豁免特权。endprint

（三）监护疏忽不同于监督过失决定了监护者仅对被监护者本人的伤亡结果负责

有人对监护疏忽人刑持肯定态度的理由之一是监护责任者监护失职导致未成年人犯罪多发，言外之意是未成年人犯罪也可对监护人以监护疏忽作为刑事归责的凭借。笔者不赞同这种看法。如果监护人对未成年人将要或正在实施犯罪行为（客观违法意义上的犯罪）存在主观上的明知而积极追求或放任危害结果发生，可构成帮助犯或者间接正犯；但如果仅仅是因为监护疏忽，即对被监护者的犯罪行为主观上系于过失，则不宜对监护者进行刑事归责，否则便有强人所难、要求过于苛刻之嫌，且不符合刑法上期待可能性理论。监护疏忽与监督过失虽系一字之差，法理内涵却有根本差异。监督过失是监督管理责任人（行政职权者居多）对于在自身监管权责内的生产经营人员的过失行为存在失察的过失，从而导致安全事故的发生。这是因为，处于社会管理者角色的行政监管人员，不仅承载着维护社会安全的公众期待，也掌握着他人并不具备的查处、消除特定危险源的信息及职权便利。此时，如若其不履行或不认真履行这种职责，按照权责的对等统一，追究其行政甚至刑事责任便具有无可辩驳的目的合理性。换言之，监督过失中监督者的唯一核心的法定职责就是履行好监管义务，法律也赋予了其相应的强制性权力。而在未成年人犯罪型监护疏忽中，监护者的教导监督职责仅仅是其诸多法定监护职责中的一部分，体现更多的是责任，并且法律并未赋予个体如公权力般的强制性手段，因而不能将二者等同视之。因此，对于监护疏忽人刑的范围应严格限制。比如说，对于未成年人的犯罪行为，如果监护者不是出于故意授意或放任，便不能对其犯罪化。《民法通则》第18条列举了六项监护职责，但并非违背此职责的均应成立犯罪，就此方面，监护疏忽人刑应符合以下标准：其一，过失导致了被监护者人身伤害，如果只是造成财产损失的一概不应入刑；其二，需导致被监护者重伤或死亡的结果，如果只是轻伤及以下的结果也不应归罪；其三，能够因违背监护职责而人刑的仅是“保护被监护人的身体健康和人身安全，防止被监护人受到不法侵害”和“照顾被监护人的生活”，即限于前两项，至于违背“对被监护人进行管理和教育”这一职责的不宜以监护疏忽为由作犯罪化处理。

（四）监护疏忽入刑应限于主观上的重大过失

正如笔者前文已述，监护疏忽属于典型的不作为，相较传统的过失作为，这种犯罪类型应当成为处罚的例外。并且，从过失犯罪理论的发展轨迹来看，由旧过失论至新过失论再到新新过失论，处罚依据上对主观罪过的要求逐渐松弛，结果本位倾向越发突出。在这种情况下，如果监护疏忽沿用一般过失的主观标准，一则对监护人的要求过于苛刻，会使亲权成为一种不能承受的负担；二则会使刑法处罚面过于扩张，一旦出现被监护者伤亡结果，监护人便可能因此得咎；再者，基于家事领域的特殊性，刑法应保持一定的克制与理性。因此，对监护疏忽入刑的主观罪过要求应限于重大过失。我国刑法将过失犯罪分为有认识的过失与无认识的过失，在主观可责难性上前者无疑高于后者，而重大过失接近于前者。换言之，重大过失系对危害结果存在主观的认知，但基于对不可靠的客观凭借的过于信赖而轻信能够避免，从而对法益保护体现出的漠视怠惰心理。这又可以分为两个方面：其一，基于对客观凭借的可靠性判断，行为制造了一种法不容许的巨大风险，客观凭借越薄弱这种风险也就越大；其二，基于客观上的推断，行为人對法益侵害的结果存在实际的认知或应当认知。将二者结合来分析，笔者认为，对于监护疏忽行为入刑标准的判断，应以行为人实际预见到或者应当预见到的事实为基础，以一般第三人的理性作为判断标准，基于经验法则判断发生危害结果的高度盖然性。在判断客观凭借是否薄弱进而认定过失程度时，需要考虑承受风险者自身的状况、风险的常态性以及持续的时间长短。承受风险者即被监护者年龄越小、风险越常见即越容易认知、置于风险境地持续的时间越长，则表明行为人的过失程度越大。比如父母将两三岁的幼童独置家中、幼儿园老师将儿童独留路旁或者保姆离弃小孩外出长时间不归等，一般均可认定为重大过失；反之，比如父母上班准备好饭食将六岁的孩子放在家中，儿童因不满饭菜味道模仿父母操作煤气罐不慎引发爆炸，虽可认定一般过失，但不宜仅因此而予以刑事归责。

主张监护疏忽入刑者一般均是基于对“马大哈”父母的道德谴责，这种道德上的责难有其自身的合理性，“由于重大过失是行为人有认识的过失，因而，基于对‘明知故犯行为的否定，一直以来，法律始终保持着对重大过失行为人予以道德上责难的立场。这种道德上的责难当然不仅建立在行为人对损害后果发生之高度盖然性的认识上，而且也建立在行为人对其行为非正当性的认识上。当这两项认识内容均具备时，道德可责难性便具有明显的正当性”。影响道德评价的重要因素之一就是监护者从事的他行为，这种行为是其违反谨慎监护义务的直接原因，如果监护人实施的他行为是正当的（如上班、干家务）而疏忽了对儿童的照料，对其道德非难的程度较低，评价为犯罪的可能性就较小；反之，如果实施的他行为是非正当的（如打麻将、吸食毒品），对其道德非难的程度便很高，与之相对应的，将这种行为评价为犯罪的障碍也会较小；如果实施的他行为本身是中性的（如串门聊天、逛超市），则需结合被监护者所处的具体情境进行道德乃至法律评判。

值得一提的是，监护疏忽既然是一种不作为犯罪，便需结合不作为犯罪本身的特征考量积极作为的难度大小、结果的可避免性大小及采取避免措施的努力。在当下中国广大的农村地区，青年劳动力外出务工的现象非常普遍，留守儿童大都留待年迈的祖父母或外祖父母甚至曾祖父母曾外祖父母抚养，即使是在城市，由于父母白天一般均要上班，儿童也大多由祖父母或者外祖父母抚养。对于这类主体就需要结合实际情况充分考量老人“尽义务”的难度大小，一般不宜划入犯罪圈。这实际上是对行为人监护能力（作为能力）的具体考量。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第11条规定，“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定”。这既是认定是否尽到民事上监护义务的根据，更应成为认定监护疏忽型犯罪的依据。在被监护主体已经处于危险境地的情况下，是否采取积极措施使其脱离危险境地就成为评价过失程度的关键，在相同情况下，行为人通过自身的努力但危害结果仍然发生，评价为犯罪的可能性就较小；反之，如果行为人认识到危险存在后仍然热衷于“他行为”或者虽然采取了避免措施但实际效果非常微弱，则评价为犯罪的可能性就较大。endprint

三、监护疏忽入刑的意义与路径探讨

（一）监护疏忽入刑具有重要的现实意义和理论价值

笔者认为，不管是从遏制当下儿童监护疏忽现象频发的现象出发，还是从法学理论角度分析，将监护疏忽行为入刑都具有积极的意义。

首先，监护疏忽入刑有重要的现实意义。该举能够破除“儿童是父母私有财产”的固有观念，更有利于对儿童的保护。虽然中国自古就有“清官难断家事”的俗语，然而应当看到的是，家事领域并非法外空间，儿童更不是父母的私有财产，国家有权利也有义务对儿童的生命健康权予以保护。正如有学者所言：“国家才是儿童的最终监护人，国家有责任也有权力接管父母的监护权，并对失职父母追究法律责任，父母法律责任越小，孩子越危险”。这种将“孩子作为私有财产的观念”往深处分析，目前的司法实践体现了“华人世界普遍性的、把小孩当作自己财产的内化性思想”。不少人可能还有印象——前几年有个母亲把女儿打死，法院居然判了缓刑，理由就是认为这是“管教”，而不是故意杀害的。同样，因疏忽导致孩子死亡，法院不追究父母，也很大程度上是因为法院觉得“孩子是你的”，人都死了，法院也认为没有深究父母法律责任的必要。应当清晰地认识到，这种想法确实已经不符合趋势，目前立法的世界潮流，就是以保障儿童的最佳利益为最高准则，父母对于子女的监护，不只是权利，也是义务。既然人们认为打死女儿判缓刑荒唐，那么因疏忽导致子女身亡，父母承担刑事责任自然也有一定的道理。从这个意义上来讲，将家长导致严重后果的、疏忽大意的监护疏忽行为入刑，有着正面的意义。刑法标志着一种威严，法条能够对所有家长提出警示，千万要注意孩子的安全，不要让意外伤害发生。

其次，监护疏忽入刑有一定的理论价值。具体而言，主要体现在两个方面。其一，监护疏忽入刑可以为我国确立和实施儿童最大利益保护原则起到抛砖引玉的作用。儿童最大利益保护原则确立于1989年通过的《儿童权利公约》，该原则作为儿童权利保护的根本性原则被国际所公认，指导着加入该公约的国家有关儿童权益保护的立法、司法和执法活动，特别是关于儿童根本利益的监护制度。加入该公约的国家都相继根据儿童最大利益原则修改本国的未成年人保护法及监护制度。我国也于1992年加入该公约，由于传统文化的影响和理论认识等方面的局限，我国现行有关未成年人监护的内容零碎且单薄。值得一提的是，虽然我国已经加入该公约二十余年，但在指导思想方面，我国尚未确立儿童最大利益原则，这落后于国际儿童权益保护的发展。除此之外，未成年人尤其是儿童在法律上的权利个体地位没有得到明确的规定，导致现实生活中监护人侵犯未成年人权益的现象屡见不鲜，儿童的权益还是时常被忽视，更不用期待最大利益的实现，并且依据现有的法律规定和制度设计，国家和社会对儿童的救济不及时且不到位。应当看到，将监护疏忽入刑无疑有助于儿童最大利益保护原则在我国尽快的确立和发展。其二，将监护疏忽行为入刑，可以反作用于家庭观念的改变并促进相关家事立法的制定。正如笔者前文所述，反对监护疏忽行为人刑的学者认为，父母或者说家长虽然有失职或疏忽行为，但主观上绝无恶意。不仅如此，对于父母来说，失去孩子已经让整个家庭陷入悲痛的绝望之中，如果此时再追究主观上并无恶意的家长的刑事责任，明显是火上浇油、痛上加痛，让人难以接受。不可否认，中国传统法律自有其“准五服以制罪”、维护家庭伦理等级、“修身齐家”的特色，但随着经济社会的发展这种家庭内部伦理日益与国家外部规则交织在一起，儿童不再是父母的“私有财产”，而是关系着公共利益，对其的保护是公共秩序的一种。此外，这种观念明显与生命权平等，与法律维护正义、预防违法犯罪的本义等均不一致，甚至与权责对应原则也相冲突。因此，转变观念和监护疏忽入刑是相辅相成的关系。有人或许会认为，监护疏忽入刑未免不够人道也不符合刑法谦抑主义原则。笔者不赞同此种观点，针对儿童的监护疏忽入刑，并设立“监护疏忽罪”，其只是一个事后惩罚性罪名，因而更应该是一个警示的、事前提醒式的刑事责任警示。换言之，刑罚的功能不仅仅在于惩罚，更在于通过惩罚、确立惩罚标准等，让人们加强事前预防意识，避免相似悲剧重演。在刑法已经强化监护人职责并对其失职行为承担相关责任的同时，与监护相关的家庭立法应该紧随其步，更好地促进刑法的实施，保障未成年人的健康成长。总之，未成年人监护失职入刑能够给现实生活中的失职父母提醒并加强其监护意识，正如姚建龙教授所说的那样，“父母法律责任越重，孩子越安全”。

（二）监护疏忽入刑的路径选擇

刑法规范将某一类型的行为犯罪化既要遵循目的合理性的指引又应符合手段合理性的要求，这种手段合理性就是基于刑法体系内部所进行的路径选择。在笔者看来，监护疏忽既有入刑的必要，又不应沿用固有的规范逻辑，而应基于自身的特征和应有边界选择合适的规范形式。

1.监护疏忽不宜沿用现有“过失类”犯罪的刑法规定。监护疏忽是由于监护人自身对注意义务的违反进而导致被监护人的伤亡后果，其构成范围完全可以为过失致人重伤或过失致人死亡罪涵摄。然而，这不等于对此类行为就毫无单独规制的必要，刑法对诸多其他领域的特殊的过失致人伤亡行为类型化为特定的罪名，与过失致人重伤或过失致人死亡罪形成法条竞合关系，并以“本法另有规定的，依照规定”对特殊法条优先适用，这正是考虑到对特殊情形单独规制、对特定群体或法益单独保护的必要性。面对儿童意外伤亡事件频发的现状，对相应的监护者进行专门的刑法规制十分必要，正如对行为人针对幼女的奸淫行为进行单独规范化一样。除此之外，刑法中的过失致人重伤（死亡）罪并未区分作为、不作为，也未就过失程度进行限制要求，而监护疏忽属于典型的不作为，且应达到重大过失的程度，就此而言，传统的罪名对于规制监护疏忽而言显得范畴过宽，进而容易造成司法运作中宽严把握的失控。

2.监护疏忽不能通过现有遗弃罪实现规制效果。我国刑法中的遗弃罪，是指负有法定抚养义务的人，对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，拒绝履行扶养义务，情节恶劣的行为。德日刑法与我国刑法一样，处罚过失犯罪以刑法分则有明文规定为限，而对于遗弃罪均无有关过失的专门规定，相反，遗弃罪主观上必须是故意已经成为学理、实务上的共识。具体而言，《日本刑法》第三十章专门就遗弃罪作了规定，其中第217条规定，“遗弃因年老、年幼、身体障碍或者疾病而需要扶助的人的，处一年以下惩役”，第218条规定，“对于老年人、幼年人、身体障碍者或者病人负有保护责任而将其遗弃，或者对其生存不进行必要保护的，处三个月以上七年以下惩役”。《德国刑法典》第221条也对遗弃其孩子或受其教育或照料之人作出了专门规定。据此，有人认为德、日对于父母的监护不力置未成年人处于无助的状况和父母对其生存不进行必要保护都纳入了遗弃罪中。笔者对此并不认同，因为遗弃罪只能解决行为人主观状态为故意的情形，对监护疏忽毫无用武之地。因此，对于行为人对被监护人的伤亡结果持积极追求或听凭放任心态的情形而言，遗弃罪或可规制，但对于对伤亡结果持排斥态度的情形，根本不符合遗弃罪的主观要件，而后一情形在现实中占据多数。

承上所述，运用传统过失致人重伤（死亡）罪的刑法规定和法理，容易导致用刑的过度，不符合刑法介入家事领域的谦抑姿态，而遗弃罪受其主观要件所限在解决监护疏忽入刑问题上也显得“力不从心”。因此，为了对监护过失行为予以准确的规制，对于监护疏忽有单独增设专门条款加以规范的必要。笔者主张，我们可以在刑法分则第四章中增设一条儿童监护疏忽罪，规定：负有监护或保护职责的人由于重大过失对儿童监护或保护不力致使其重伤或者死亡的，分别依据《刑法》第233条、第235条的规定定罪处罚。并且鉴于该罪名的客观行为方式属于不作为，可以适当区分其与作为过失型犯罪的量刑差别。

四、余论

家事领域并非刑法介入的禁区，亲权也并不能一味成为刑事责任豁免的理由，但基于家事领域不同于社会领域的特殊性，刑法介入时确应保持一定的克制。这种克制之一就是不能扩大受处罚的主体范围，在能够区分主次责任的情况下，不宜将刑事责任延至次要责任者。如山东沂水“三岁女童被忘车内身亡”一案，幼儿园园长开私家车接送女童将其遗忘车内在先，教师上课点名将其忽视在后，可谓均存在一定程度的过失，但相较之下前者的过失程度明显更大，因此，这种情况下便仅应追究责任重者的刑责。作为判断行为人过失程度的依据，被监护者的年龄无疑是认定的重要依据，并且本文的出发点和落脚点均在于更好地保护儿童的人身权益，因此，儿童自然应当成为监护疏忽刑法规范保护的重心。但是，对于具体年龄，法律无法提供一个划一的标准，只能结合具体情况分析对于特定年龄的儿童，所处的境地是否危险以及危险的程度。endprint